格式条款立法的反思与重构——以《合同法》第39、40条为中心

李伟平



格式条款立法的反思与重构
——以《合同法》第39、40条为中心

李伟平

摘要：《合同法》中有关格式条款之规定存在显著不足，集中表现为格式条款订立规则和效力规则本身的制度缺漏以及二者的规范冲突。《合同法解释(二)》的出台，不但没能协调矛盾、化解冲突，在一定程度上甚至加剧了矛盾和冲突。种种偏差与缺漏，皆源于立法导向上的偏误。为了维护合同自由与合同正义，必须立足意思合致原则，以格式条款规制为重心，借鉴域外立法经验，重构格式条款制度。

关键词：格式条款；订立规则；意思合致；规制

一、格式条款立法之反思

格式条款制度是合同法的重要制度，规定于《合同法》第39、40、41条，包括格式条款的定义、格式条款订入合同的规则、格式条款解释规则、格式条款效力规则四个部分的内容。2009年发布的《中华人民共和国〈合同法〉若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法解释(二)》)第6、9、10条分别对《合同法》第39、40、41条做出了解释。特别法上，《消费者权益保护法》第26条、《保险法》第17、19条也对各自领域的格式条款作了明文规定。除此之外，有关格式条款的立法散见于行政法规、地方性法规、部门规章和地方政府规章当中。自格式条款制度统一规定于合同法以来，学界多是批评之言，鲜有赞美之意。批评的焦点集中于格式条款的订立规则和效力规则，以下分析之。

(一)格式条款订立规则不完善

《合同法》第39条第1款规定，格式条款使用人在合同订立过程中负有公平拟约义务和提示、说明义务。公平拟约的规定实在耐人寻味。公平拟约之规定，究为订立规则，抑或效力规则？订立规则解决的是格式条款订入合同的问题，效力规则解决的是格式条款的效力的问题。从逻辑上来讲，违反提示、说明义务并不涉及效力评价。但亦有学者认为，公平拟约义务之规定，于情于理，当为效力性规范，将其置于格式条款订立规则当中，实为不妥。*刘璐、高圣平：《格式条款之订入合同规则研究》，载《广西社会科学》2005年第2期。

《合同法》对提示、说明范围的规定饱受诟病。依据第39条，提示、说明的范围仅限于“免除或限制其责任的条款”，且说明义务皆以相对人要求为前提，对相对人一方过于苛刻，范围上太过狭窄和片面。特别法上，提示、说明的范围则要宽广许多。例如《保险法》第17条第1款规定，采用格式条款订立保险合同的，保险人应当向投保人说明合同的内容；又如《消费者权益保护法》第26条第1款规定，经营者适用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意与之有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。

关于违背提示、说明义务的法律后果，围绕第39条规定，学界产生了差异极大的解读。一种观点认为，《合同法》第39条是一个不完全条款，违反该条的法律后果如何，法条并没有规定，因而需要进行补充解释。然而有学者从体系安排角度考察，认为格式条款之规定位于“合同的订立”一章，即表明第39条第1款是格式条款订入合同的规则，违反该条，格式条款即不被订入合同当中，此为当然之意。*王利明：《合同法研究(第一卷)》，中国人民大学出版社2002年版，第394页。《合同法解释(二)》第9条规定，格式条款提供方违反提示、说明义务，导致对方未能知悉这一条款的，对方当事人可以通过诉讼的方式申请撤销该条款，显然最高人民法院认可了第一种观点。针对这一解释，学界普遍对其在立法政策和学理上的妥当性提出质疑，认为它对格式条款相对人课加了额外的负担，显然难谓合理。*陈小君主编：《合同法学》，高等教育出版社2009年版(该部分由薛军撰写)；苏号朋：《论格式条款订入消费者合同的法律规则》，载《中国工商管理研究》2013年第3期；冉克平：《论格式化免责条款的效力》，载《私法》2011年第2期。最高院作出这一解释的理由是：“实务中，不少格式条款都是以书面形式载于合同书文本上的，如果采用格式化免责条款未订入合同这一观点，对作为格式条款相对人的普通消费者而言，理解起来似乎有混乱之感；如果采该免责条款订入合同但无效这一观点，对格式条款的具体内容不作区分，径行规定该格式条款无效，又过于严苛。”*沈德咏，奚晓明：《最高人民法院关于合同法司法解释(二)理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第87页。然而，《合同法解释(二)》第9条之规定即便在法官群体中也未获得一致支持。例如，在“何迪辉与深圳恒捷进出口有限公司货运合同纠纷上诉案”中，审理法官认为，免责条款未作提示，“故该免责条款不能成为双方货物运输合同的条款，对作为托运人的原告恒捷公司不具有法律约束力”。*深圳市中级人民法院(2008)深中法民二终字第7491号判决书。

(二)格式条款效力规则不合理

《合同法》第40条是关于格式条款效力的规定。该效力规则列举了5种格式条款的法定无效情形，分别是：具有《合同法》第52条情形的；具有《合同法》第53条情形的；免除其责任的；加重对方责任的；排除对方主要权利的。这一规定在立法技术上来说缺陷是显而易见的。具有《合同法》第52条情形的格式条款无效，此为盖然，因为第52条本身规定的即是无效条款；第53条所列情形，其为无效乃法律强行性规定，不论该免责条款是否同时为格式条款，只要是免责条款即被该条效力范围所涵摄，概无例外。立法将此二者作为格式条款无效情形单列，实乃多此一举、画蛇添足。

对于内容有违公平之格式条款的效力，在效力种类上，只存在“无效”一种；在具体效力上，《合同法》无分其轻重，统一规定为无效。这种“无效”的大一统状态受到广泛的批评。首先，在效力种类上，仅有有效、无效两端，而未见可变更、可撤销等诸种情形，个中缘由、合理与否，是值得推敲的。*王利明：《对〈合同法〉格式条款规定的评析》，载《政法论坛》1999年第6期。其次，免除其责任、加重对方责任，这两者与排除对方主要权利，在程度上，并不具有同等性，“排除对方主要权利”这一表述本身即指明了其程度严重，其效力应当与程度挂钩，全然规定为无效是不合理的。将免除责任、加重对方责任、排除对方主要权利三种情形，统一规定为“无效”，而不具体区分其情势，未免使之草率。最高院也深感这一规定不合理，因此在司法解释中对法条第40条的适用做了一定的限缩。根据《合同法解释(二)》第10条的规定，提供格式条款的一方违反合同法第39条第1款之规定，并具有第40条规定情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。换言之，只有同时具备违反提示、说明义务，且格式条款具有免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利情形之一的，该格式条款才能被判定为无效。这一规定具有一定程度上的进步性，然而，问题远未解决。

(三)订立规则和效力规则存在规范冲突

《合同法》关于格式条款的订立规则和效力规则的规范冲突，表现在：第一，《合同法》第39条以及司法解释第6条均将提示、说明的格式条款的范围限定为“免除或限制其责任的条款”，而司法解释第10条却不自觉地将提示、说明的格式条款的范围扩张了，扩张后的范围，至少包括免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利这三种情形的格式条款。第二，在违反提示、说明义务情况下，“免除其责任”的格式条款在法律效果上，司法解释第9条规定为可撤销；而解释第10条又规定为无效，此为显而易见的矛盾。第三，最高法院还模糊了效力规则与订立规则二者之间的界限。具体表现为，司法解释第9条规定未经合理提示、说明的格式条款可撤销，然而，撤销属于效力评价，对于未经合理提示、说明的格式条款，其问题在于合同订立的程序上，影响的是格式合同的成立，怎可以效力有无评价之。

二、功能视角下格式条款立法的应然导向

格式条款之单方性、附从性构成对意思自治、合同自由的重大冲击，格式条款使用人通过格式条款不合理的分配风险又使得合同双方权利义务处于严重不对等状态，这是格式条款立法的着眼点，由此各国和各地区纷纷对格式条款进行立法。格式条款制度所要发挥的功能，一是矫正信息不对称，这是针对格式条款订立程序所需要发挥的功能；二是规制不公平格式条款，这是针对格式条款之内容所需要发挥的功能。在此功能指引下，格式条款立法的应然导向，一是维护意思合致、保障合同自由；二是以格式条款规制为重心、保障合同正义。

(一)以维护意思合致为核心，保障合同自由

有关格式条款性质的观点，概括起来有：命令行为说、合同说、规范说、规章说、实施合同说等等。有学者认为，“由于附合契约结构上的特性，用普通契约来衡量，并不适宜，今日民法上之要约、承诺的观点在此地即显得无意义。”*黄越钦：《论附和契约》，载郑玉波主编：《民法债编论文选集》(上)，台北五南图书出版公司1984年版，第302页。多数学者认为，格式条款仍然具有契约本质，其订入合同仍然需要以双方合意为基础。*王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2009年版，第72页；王利明：《合同法研究(第一卷)》，人民大学出版社2002年版，第391页；杜军：《格式合同研究》，群众出版社2001年版，第130页。格式条款的性质表明，格式条款也属于合同条款；采用格式条款订立合同，虽然格式条款本身具有定式性、不容协商性的特点，但是采用格式条款订立合同的过程仍然属于缔约行为，即便与要约——承诺的一般程式有别，亦不得违背意思合致原则，须经由相对方了解与接受，形成意思合致，失此则难谓其为合同法律行为，而属于单方行为的范畴了。进一步说，格式条款订入合同仍然是一种合同行为，仍需以合同双方的合意为基础；格式条款一旦订入合同，对双方当事人均产生拘束力；一方违约，另一方可基于合同法的规定获得补救。

格式条款使用人和相对人对格式条款信息的掌握程度是极为不同的。格式条款使用人基于专业上或者经验上的优势，对格式条款有充分的了解，掌握了充分的信息，而相对人通常对格式条款只有很粗浅的了解，在格式条款高度专业化、概括化情形下尤为甚之。在信息不对称时现实情况下，通过施加强制的提示、说明义务，即是“针对交涉机制的不容协商性和意志表达的非对称性，通过法定的意志表达程式以补救意志外化中的不足缺陷”*谢晓尧、黄胜英：《格式条款的经济学分析》，载《学术研究》2001年第8期。，从而维护格式条款的契约本质，维护意思合致。此种特殊程序，“乃是对日益扩张的不平等的一种均衡，即以一种强制义务作为对滥用经济优势的抗辩”。*喻志强：《格式条款及其订入合同》，载《云南法学》2000年第4期。

考诸《合同法》立法，在体例上分置订立、效力、履行、变更和转让、终止诸章；“格式条款”虽置于“合同的订立”一章，但它同时还包括格式条款效力规则，从过程的角度来说，先有订立，然后才有效力判断，此为当然之理；对格式条款效力的判断本已非合同的订立所能完全涵盖，故在立法思想上，应当将格式条款置于动态过程中考察，缕清阶段，明确区分格式条款订入合同的规则与格式条款的效力判断规则。

(二)以格式条款规制为重心，保障合同正义

格式条款规制是各国(地区)格式条款立法政策考量的首要着眼点，也是格式条款立法的中心命题。可以说，格式条款规制的功能体现了格式条款制度的工具性价值。通常而言，格式条款规制有三种：第一，在缔约过程中施加强制义务，使未尽此义务者不被纳入合同；第二，通过效力评价将某些已纳入合同的格式条款宣布为无效，将之从合同中剔除；第三，将有疑义的格式条款做出对使用人不利的解释。长久以来，有关格式条款之规制的探讨主要集中于格式条款效力的裁判。格式条款规制并非只此一途、别无他法；其实，与格式条款效力有无这一实质性规制方法相对应的，还有格式合同订立规则、“不利于提供者”的解释规则和“透明性原则”，*张良：《论不公平格式条款的形式性规制》，载《河南大学学报》(社会科学版)2013年第3期。国内对此关注不够，研究较为浅薄。

格式条款订入合同的过程就是格式条款文本变成合同条款的过程，在这一过程中施以提示、说明义务即是对格式条款订入合同的规制措施，属于形式性规制。并且，作为一种形式性规制方法，由于其主要考量因素皆是客观性因素，对比实质性规制方法，具有技术上的优越性。形式性规制方法在欧洲特别是英美法上受到特别的重视，这是因为，在欧洲特别是英美法国家的法律史上，法律只调整订立合同过程的意思瑕疵，合同之给付与对价的适当性一般被作为意思自治的范畴，对价是否合理与充分，不在法律控制范围。根据欧盟《不公平条款指令》第4条第2款，主要标的条款以及给付与对价之适当性，不纳入司法控制范围，只要符合“透明性原则”即可。实质性规制方法在英美法上的这一境遇更加凸显了形式性规制方法的优越性。因此，重视格式条款订立规则，形成实质与形式并重的格式条款规制模式，当属必要。

三、格式条款域外立法的考察与借鉴

最早开展格式条款专门立法的国家是德国。在1976年《一般交易条款法》制定之前，德国联邦法院的司法判例已经在相当程度上对一般交易条款进行了规制。因而，《一般交易条款法》在很大程度上是对司法判例的系统化和体系化。《一般交易条款法》包括对一般交易条款的界定、一般交易条款订入合同的要件、对一般交易条件内容的法律控制、法律的适用范围等。2002年，《德国债法现代化法》正式生效，《一般交易条款法》被纳入到民法典当中，原法正式废止。1977年，英国颁布了《不公平条款法》，有关格式条款的立法很大程度上杂糅在免责条款的相关规定中。此外，我国台湾地区“消费者保护法”、“消费者保护法实施细则”、国际商会制定的《国际商事合同通则》以及荷兰、意大利等国的民法典也对格式条款做了相应规定。近年来，欧盟立法以及欧盟学者立法建议稿也一再关注格式条款问题，例如《欧洲合同法原则》、《欧洲合同法典》、《不公平条款指令》等，均有有关格式条款的立法规定。

(一)以意思合致为核心的订立规则

域外立法在订立规则上面极为完善，在提示、说明的范围与方式、 相对人同意、异常条款、违背提示、说明义务之法律后果上，都有极为细致的规定。这些规定皆是以意思合致为核心，保障合同自由。

关于提示、说明的范围，在我国台湾地区，提示、说明的对象范围为“未经记载于定型化契约中者”；在德国法上，这一范围是不受限制的，即格式条款使用人对所有的格式条款都负有提示、说明义务；荷兰民法典与此相同，为“一般条款和条件”，也即所有的格式条款。相比较而言，德国及荷兰法之规定更全面的维护了合同对方对合同内容知晓的利益，对相对方更为有利。考虑到提示并非一项严苛的程序，并不会导致合同双方权利义务失衡。所以，德国及荷兰法之规定更具合理性。

关于提示、说明之方式，《德国民法典》第305条第2款规定，原则上应当明示的提示，或者，合同订立的种类，唯克服过巨困难始可能明示提示者，以在合同订立地明显可见的招贴提示一般交易条款。台湾地区“消费者保护法”第13条：“应当向消费者明示其内容；明示其内容显有困难者，应以显著之方式，公告其内容……。除了明示的提示、显著方式公告之外，还有一种特殊情形。《德国民法典》第305a条：经交通主管部门批准，或依照国际条约或法律的规定而制定的铁路、电车等公共交通运输合同一般交易条款；在电信和邮政监督机关的公报上公布的且在使用人的营业场所准备好的一般交易条款，也被纳入合同。

在域外立法例上，格式条款之订入合同，除了需要经提示、说明，还需要相对人做出同意的意思表示。《德国民法典》第305条第2款规定，仅在使用人于合同订立时履行了提示义务，“且合同当事人另一方赞同适用一般交易条款时”，一般交易条款才成为合同的组成部分；对于表示同意的方式，明示和默示在所不问。台湾地区“消费者保护法”第13条规定，定型化契约条款未经记载于定型化契约中者，经明示或者以显著方式公告之，“并经消费者同意受其拘束者”，该条款即为契约之内容。《意大利民法典》区分不同的格式条款采取不同的规则。《意大利民法典》第1341条规定，对于一般条款，可采明示或默示的同意方式；对于限制责任条款、仲裁和管辖权条款，则须采用书面同意的方式，否则该条款即未纳入合同。

对于未经提示、说明之格式条款的效力状态，域外立法存在三种立法例。第一种是不纳入合同。该立法例主要存在于德国以及德国法影响巨大的国家和地区。《德国民法典》第305条第2款规定，仅在使用人于合同订立时履行提示义务，一般交易条款才成为合同的组成部分。我国台湾地区“消费者保护法”规定，定型化契约条款未经记载于定型化契约中者，经明示或者显著方式之公告，并经消费者同意受其拘束者，“该条款即为契约之内容”。德国的立法例也是王利明教授主持的民法典草案学者建议稿所力推的。第二种是无效。无效之下，又细分为以下两种：第一，原则上无效，对方表示接受的除外。例如《国际商事通则》第20条规定：如果标准条款中某个条款是对方不能合理预见的，则该条款无效，除非对方明确地表示接受。第二，无效仅发生在有利于对方当事人并经法官判定时，这种立法例被意大利所采用。《意大利民法典》第1469条V第3款规定，无效仅在有利于消费者时发生并得被法官依职权判定。第三种是可撤销。这是荷兰的现行做法。《荷兰民法典》第233条规定，使用人未给他方当事人提供认知一般交易条款的合理机会的，(他方)可以宣告其无效。根据民法一般原理，无效是确定的、自始的无效，因此，荷兰民法典之所谓“可宣告无效”与“无效”大不相同，“可宣告无效”给当事人留下了自己决定的充分空间，实与我国民法“可撤销”概念相当。*梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由：合同编(上)》，法律出版社2013年版，第82页。所以，笔者将荷兰之立法例归于可撤销。

对于违背提示、说明义务之后果，域外立法普遍采不纳入合同之做法。例如，《德国民法典》第305条第2款规定：“仅在使用人于合同订立时有下列情形(指履行提示义务)……一般交易条款才成为合同的组成部分”；台湾地区“消费者保护法”规定，定型化契约条款未经记载于定型化契约中者，经明示或者显著方式之公告，并经消费者同意受其拘束者，“该条款即为契约之内容”。当然，也有采无效做法的。荷兰民法上，格式条款被称为“一般条款和条件”，这一概念是在合同条款意义上使用的，一般条款和条件先验地被纳入合同，因而其民法典第232条规定，另一方当事人受一般条款和条件的约束，即便他不知道该条款的内容。所以，荷兰民法典第233条规定，使用人未给另一方当事人提供认知一般交易条款和条件的合理机会的，可以被宣告无效。

(二)差别化、类型化的效力规则

《德国民法典》第307条是一个一般条款，其规定：一般交易条款中的规定，如违背诚实信用的要求，不合理地损害使用人的合同对方当事人的利益，则该规定不生效力；且该条对“不适当的损害”做了详细规定。第308、309条是类型化条款，分别规定了有评价可能性条款和无评价可能性条款。第308条所规定的有评价可能性的一般交易条款，是指该类一般交易条款通常无效，但是法官有一定的裁量自由，可以在某些情况下判决其有效。这种类型的一般交易条款包括不适当的期间，如不适当长或不够特定的承诺期间、给付期间、附加期间；也包括不适当的权利保留，如解除权的保留、变更权的保留；还包括拟制的意思表示、给付的不可处分性，等等。无评价可能性的条款规定在第309条，法条列举了13种具体情形，法官对这类条款没有任何自由裁量的有余地，只能据法律判处该条款无效。

《意大利民法典》第1469条II具体列举了20多种消费者合同中存在的欺压性条款，极为详尽；第1469条V规定，欺压性条款是无效条款。根据该法典第1469条II第一款的规定，所谓欺压性条款是指尽管是善意的但是该条款确定的消费者享有的权利和承担的义务明显不平等的条款。

我国台湾地区立法采用一般条款的方式规定格式条款的效力。台湾地区“消费者保护法”第12条第1款规定，定型化契约中之条款违反诚信原则，对消费者显失公平者，无效。该条第2款对“显失公平”的情形做了列举，违反平等互惠、与立法意旨相悖、契约目的不达情形的，推定显失公平。增修的台湾地区民法第247条规定，免除己方责任、加重对方责任、排除或限制对方权利的定型化契约条款，按其情形显示公平者，该部分约定无效。

(三)域外立法之借鉴

法例的平行比较虽不甚全面，但足以窥见立法例的基本样态。笔者以为，国外立法至少在以下几个方面值得我们学习和借鉴，而这几个方面，正是我们的立法之矛盾和问题突出所在：

第一，在格式条款订立规则方面，提示、说明的对象范围拓展为所有的格式条款，并且，违反提示说明义务的格式条款之法律命运采不纳入合同做法，将之作为格式条款订立的结果规定于格式条款订立规则当中，而非格式条款本身的效力问题。

第二，在格式条款效力规则方面，首先，立法的体例安排上，采概括+列举的立法模式，在列举条款的基础上，确立格式条款效力的一般条款，如此足以涵盖实际生活中一切之格式条款，使之纳入法律规制轨道。再者，对于列举条款，采类型化的详细列举而非概括列举模式，对每种类型的格式条款的效力做出差别化规定，如此方才符合社会生活实际。

四、格式条款立法之重构

(一)拓宽义务范围，明确法律后果，重构订立规则

1.扩张提示、说明的格式条款范围，对免责条款采主动说明。依据《合同法》第39条规定，提示、说明义务的内容是于订立合同时采取合理方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，并按照对方要求该格式条款作出说明。《合同法解释(二)》第6条依旧严格跟随《合同法》立法表述，将提示、说明的对象范围严格限定为“格式条款中免除或限制其责任的内容”。换言之，除免除或限制责任的格式条款之外的其他一切格式条款，包括加重对方责任的条款、排除对方主要权利的条款，格式条款使用人均无提示、说明义务。

针对我国立法，多数学者认为，《合同法》第39条之限定，过于片面、狭窄，*谭振亚、胡建：《论格式条款之订入合同及其效力——以中国大陆与德国、中国台湾地区立法之比较为视角》，载《河南科技大学学报》(社会科学版)2012年第2期；苏号朋：《论格式条款订入合同的规则——兼评〈合同法〉第39条之不足》，载《国际商法论丛》(第二卷)；庄海丽：《论〈合同法〉对格式条款的法律规制——评析〈合同法〉第39、40、41条》，载《山东社会科学》2005年第12期。因此有学者从法律解释入手，主张《合同法》第39之本来涵义是，原则上任何格式条款都必须由使用人向相对人提请注意，立法突出格式化免责条款只是为了表明在此情形下使用人有更高程度的提示、说明义务；*同前引〔2〕，王利明书，第395页。更有学者提出了修改法律以扩大提示、说明对象范围的主张。*庄海丽：《论〈合同法〉对格式条款的法律规制——评析〈合同法〉第39、40、41条》，载《山东社会科学》2005年第12期。

笔者认为，拓宽提示、说明义务的对象范围十分有必要。设定提示、说明义务制度的目的，不外是严格限制格式条款使用人通过格式条款不合理的分配合同的风险和合同利益；同免除或限制责任条款一样，加重对方责任、排除对方权利的条款，就影响相对人利益程度而言，并不显得弱小，实在找不出理由做如此截然的区分。因此，必须拓宽提示、说明义务的对象范围。在此大前提下，有必要区分提示的范围与说明的对象范围。前已述及，说明义务是一种比提示义务更严苛的义务，不同的格式条款应当适用严苛程度不一样的规则。首先，格式条款使用人就所有格式条款负有提示义务和按照对方要求进行说明的义务；其次，对于未载入合同文本的格式条款、免责除己方责任、加重对方责任、排除对方权利的格式条款，负有主动说明的义务。

2.违反提示、说明义务的法律后果采“不纳入合同说”。未经合理提示、说明之格式条款，其在合同上的命运如何？针对这一问题，学界存在十分激烈的争议，表现为三种对立的学说：可撤销说、无效说、不纳入合同说；在立法例上，德国和我国台湾地区采不纳入合同说，《意大利民法典》和《国际商事通则》是采行无效说的代表，而荷兰和我国则采可撤销说。

“可撤销说”必须面对的局面是，它与合同法理相悖。依据合同法理，合同可撤销是对合同效力的评价，属于一种效力状态，以合同成立为前提；可撤销的合同在被撤销之前被视为有效，被撤销的合同无效而非不成立。合同成立是指缔约当事人就合同的主要条款达成合意，是合同订立的结果，意味着缔约过程完成。而违反提示、说明义务，缔约双方未达成意思合致，格式条款如何订入合同，合同不成立，既如此，何来撤销、撤销什么？对违反提示、说明义务情形下的格式条款采“可撤销”做法，直接跳过合同成立这一阶段，实际是否认意思合致，全然忽视格式条款订入合同的应有规则。再者，合同撤销的根本原因在于意思表示的重大瑕疵，包括意思表示错误(重大误解)和意思表示不自由(欺诈、胁迫、乘人之危)，这与未履行提示、说明义务并不相符。因此说，“可撤销说”在合同法理上站不住脚。

“无效说”面临与“可撤销说”一样的处境。无效是对已成立合同的评价，对尚未成立的合同进行效力评价，在逻辑上绝无可能。除此之外，否弃“无效说”还存在以下考量：首先，考虑到违反提示、说明义务属于程序违法，与格式条款实质上的不公平不能等而观之，正如最高人民法院所说，“对格式条款的具体内容不作区分，径行规定该格式条款无效，又过于严苛”；其次，采“无效说”无异于加剧《合同法》第39条与第40条的矛盾；再者，一般而言，认定合同无效，前提皆是有悖于社会公共利益，而违背提示、说明义务本身与社会公共利益毫无关联，径行认定未履行提示说明义务的格式条款无效，这不符合基本法理。

综合观之，笔者认为，宜采行“不纳入合同说”。原则上，未经提示、说明之格式条款不得纳入合同，但相对人主张的除外。笔者观点基于以下三点理由：首先，“不纳入合同说”更符合合同法理。格式条款未经提示、说明，则相对人未对该格式条款进行承诺，在该格式条款上不存在哪怕是形式上的合意。依据合同法理，未达成意思合致，则合同不成立。所以，未就格式条款达成意思合致，该格式条款不纳入合同。其次，从立法体系协调的角度看，如果采“不纳入合同说”，则法条第39条是订入合同的程序性规则，第40条是效力评价规则；提示、说明义务之履行，只是说明格式条款订入合同，并不涉及效力评价，故而与第40条之矛盾自然消除。*同前引〔10〕，喻志强文。最后自权利主张程序角度考察，“不纳入合同说”对相对人利益保护最为有利。在权利主张的程序上，合同的成立是一个事实判断，格式条款不纳入合同乃事实问题而非法律问题，无须通过法院诉讼的方式主张；撤销合同之撤销权则非通过法院诉讼方式不得行使，由此带来的诉讼上负担，显然对相对人极为不利。两相权衡，“不纳入合同”之做法占有明显优势。

(二)采概括+列举立法模式，构建差别化的效力规则

1.以“不合理的不公平”作为效力的一般原则。格式条款效力的一般条款应当采纳哪一效力原则，这是一个值得深究的问题。盘点各法域之立法例，有的采用的是“公平”这一原则，例如台湾地区“消费者保护法”；有的采用的是“诚实信用”这一效力原则；也有兼而采之的，例如德国。《德国民法典》第307条第1款规定：“如果一般交易条款违反了诚实信用原则而给一般交易条件的相对方造成不公平的不利益，该条款无效”。公平和诚实信用，前者从结果角度予以规范，后者从手段、行为的角度出发，其所指代的内容实质上是统一的，正所谓殊途同归。考诸我国立法，《合同法》第39条第1款规定了格式条款使用人负有公平拟约义务，从法律传统角度来说，未来立法宜坚持将公平作为效力的一般原则。惟须将《合同法》第39条第1款关于公平拟约的规定作为一项独立的效力原则，而不应规定于格式合同订立规则当中。

所谓“不合理的不公平”，其与“显失公平”是何关系？这是需要回答的一个问题。众所周知，显失公平是指一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使合同双方的权利、义务明显不对等、违反公平原则的一种现象。按照《合同法》规定，合同在订立时显失公平的，当事人一方有权请求变更或撤销合同。但在本文的构架中，格式条款构成不合理的不公平时，该条款无效。可见，两者在法律效力上迥异。何故？实为立法者故意为之。格式条款法律制度的立法导向之一就是强化格式条款的法律控制，由于相对方在格式合同订立中意志表达的弱化，法律通过施加更为苛刻的后果来弥补这一意志弱化，以此实现权利义务在整体上的均衡。所以，格式条款构成不合理的不公平之时，其法律效力是无效而不适用显失公平制度。

2.构建差别化、类型化的效力规则。前已述及，免除自己责任、加重对方责任，这两者与排除对方主要权利，在程度上，并不具有同等性。免除自己责任、加重对方责任，有一个程度轻重的问题，其效力应当与程度挂钩，也就是说，免除自己责任、加重对方责任的格式条款并非全然无效；格式条款免除己方责任、加重对方责任、排除对方权利的，应达到“不合理的不公平”这一显著程度方为无效。《合同法》规定排除对方主要权利之格式条款无效是合理的，因为排除的乃是“主要权利”，必然构成不合理的不公平。然而，在立法技术上来说，免除自己责任、加重对方责任、排除对方主要权利之类型划分并不严谨，应当划分为免除自己责任、加重对方责任、排除对方权利三种。

具体来说，免除造成对方人身伤害的责任、因故意或重大过失造成对方财产损失的责任、对提供的商品或者服务依法应当承担的保证责任、违约责任的，构成不合理的不公平；加重对方违约金或损害赔偿金超过法定数额或合理数额，以及由对方承担应当由格式条款使用人承担的经营风险责任的，构成不合理的不公平；排除对方依法变更或者解除合同的权利、请求支付违约金的权利、请求损害赔偿的权利、解释格式条款的权利、就格式条款争议提起诉讼的权利的，构成不合理的不公平，以上类型的格式条款统统归于无效。对于免除其责任、加重对方责任、排除对方权利但并未构成不合理的不公平的格式条款，格式条款使用人的相对方有权请求变更或者撤销。

作者简介：李伟平，中国政法大学民商经济法学院博士研究生。