论作为信任系统的商业秘密保护

林良倩



论作为信任系统的商业秘密保护

林良倩

[摘要]商业秘密保护是知识产权的一个热门话题。立法与司法上均要求不断提高商业秘密的保护水平，遏制侵犯商业秘密的行为。我国法律上目前的通行做法是将其与一般知识产权同质对待，采用财产权的进路对商业秘密进行保护。然而，这一路径并未缓解我国商业秘密保护的困境。商业秘密的物品属性决定了它不适合于“财产化”，信任系统和组织结构为商业秘密提供了有效的保护框架，是一种更经济的结构安排。

[关键词]商业秘密保护物品属性信任系统组织

商业秘密，是商业社会的重要内容。当前，保护商业秘密被提到一个新高度，加强维护商业秘密已成为主流趋势。例如，立法上，我国自1996年国务院将“商业秘密法”纳入立法规划以来，制定“商业秘密法”或“商业秘密保护法”的呼声不断；欧盟委员会近年来着力于建立新的商业秘密保护框架及制定相应的统一指令；[1]美国致力于立法上将盗用商业秘密纳入联邦民事诉讼范畴①参见《第26届中美商贸联委会联合成果清单》。等。司法上，美国州法院曾将商业秘密视为“财产”从而对其提供更有力的保护；②Peabody v. Norfolk, 98 Mass. 452（1868）。我国司法也不断要加强商业秘密保护，遏制侵犯商业秘密的行为。③参见最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》，[法发〔2011〕18号]。然而，我国至今仍未出台一部“商业秘密法”，实践中商业秘密侵权频发，商业秘密侵权案件中原告维权难、撤诉率和败诉率高；欧盟委员会2013年提交的统一指令草案至今也未被通过；美国法院的上述做法受到了反对和批评，并且也未能阻止商业秘密盗窃的高发率。[2]

一般认为，知识财产主要通过“财产化”的模式加以保护，表现为制定独立的商业秘密法，在司法裁判中援用“财产权”进路加以裁判。然而，这些努力并未切实起到保护商业秘密的作用，侵权行为肆虐，秘密持有人维权困难，促使我们反思商业秘密保护的困境。商业秘密是否与其他类型知识产权在性质、物品属性上有所区别？其保护是否具有一条自我实施的路径？本文拟从商业秘密的固有属性出发，尝试对这些问题做出回答。

一、商业秘密为什么不是一项财产权

现代观念一般认为将知识财产进行产权化以提供充分的保护和激励；然而，就商业秘密而言，它并不是财产，不存在如著作权、商标权以及专利权之类的财产权，[3]而是知识财产里的异类。[4]在著名的E. I. du Pont de Nemours Powder Co. v. Masland案[5]中，霍姆斯法官指出，在商标和商业秘密上使用“财产”概念是不谨慎的，在商业秘密案件中，原告的财产可能被否定，但信息的秘密性不会；而问题的核心则在于被告是否具有对原告的保密关系。不仅如此，商业秘密的法律被认为是一组责任规则，[6]是对不当获取、使用和披露信息的行为的约束。对商业秘密“财产权”的否定并非无理，其物品属性决定了它不适宜通过“财产化”的方式来保护。

（一）产权的界定成本高

“财产化”的首要步骤是对权利的客体进行内容及边界的识别和划定，要求客体可供第三方观测、度量与核证。通常情况下，一项知识财产要实现财产化，它必须是公开的，甚至清晰可辨。例如，著作权存在于确定的表达之上；商标权建立在特定的文字及图案等要素的组合上；专利权则囿于权利要求书所体现的技术特征上。行政机关由此可借助现代登记制度与文档制度，给权利人颁发财产权利的证明。

但商业秘密表现出与上述几类知识产权明显的差异，也即商业秘密是不公开的。秘密性是一项有价值的信息能构成商业秘密的根基，是它与其他类型知识财产最根本的差异所在。[7]这种秘密性导致了信息内容的隐匿，第三方观测、度量与核证成本极其高。秘密信息一旦公开即失去其价值，在这个意义上，就是反财产化的，[8]正如张五常提出的，“商业秘密从没有、也不可能通过划定产权而得到保护。”[9]

同时，信息的秘密性阻碍了商业秘密的闭合与形式理性化，使之无法抽象成为一个确切的客体对象，从而置于可计算的程式中。[10]相较于著作权、专利权以及商标权等实现了“现代化”与“财产化”的知识财产类型，商业秘密保留了前现代法时代的特征，权利难以界定，对其仅能基于创造性劳动而提供的回应性的、零散的保护。

（二）产权界定的收益低

财产权从来不是免费可得的，这种安排在宏观上是为了社会整体利益而构建的社会安排。[11]只有当由此带来的社会收益为正值时，动用财产权安排才是经济上合理的。人们对知识设定财产权，是通过有限的法定垄断利益为对价易得信息的公开，鼓励知识的传播、运用，并最终进入公共领域，从而增进整体的社会福利。因而法律在财产化著作权、商标权及专利权的过程中，都对其垄断期限做出了设置，鼓励信息的公开和进入公有领域。商业秘密的情况恰恰相反，秘密信息是指向信息持有人自身的，是内向的；而专利权等其他知识财产是公开信息，具有面世性，指向所有可接触信息的主体，是外向的。商业秘密的自我隐匿特性，要求信息持有人通过自力掩饰的途径来维系信息的隐秘性，是阻碍信息的流动与利用。它不仅不鼓励信息向公共领域流动，反而是要从公共领域“撤离”，[12]鼓励信息的重复生产。[13]此种情形下，社会耗费了巨大的公共资源为商业秘密设定“产权”，而“权利人”却以反对信息公开，避免信息的传播为要旨，产生的社会收益小于权利创设成本。

同时，就信息财产权创设生成的社会福利而言，著作权、商标权以及专利权都引起可供核定的智力性贡献与市场价值而获得了产权化的正当性。商业秘密的保护是要保障信息持有人由此获得的竞争优势，[14]这种市场优势并非普遍，往往仅是针对于竞争者而言的时间上的领先优势。同时，这种经济价值，因秘密的不公开，不仅缺乏可供估值的竞争市场，还随着产业差异，秘密信息的内容和范围的不同而难以评估。加之，商业秘密是一种相对不稳定的知识财产，信息因合法披露或反向工程、独立开发等情形的公开而丧失价值的风险极大。因而，对商业秘密划定财产权，就面临了低社会收益的不经济结果。

（三）权利维护的私人成本高

通常，人们对于一项资产，其自己直接努力的保护、他人企图夺取、以及政府给予的保护程度的复合函数，[15]构成了该资产的动态图。财产化以保护知识财产的一个好处是，权利人可以充分借助行政和司法的公共资源来维护自己权利，而无需承担过多维权成本。因而，一般的知识财产持有人在衡量私力维护与财产化借助公共维权的成本和收益后，可能会选择财产权的方式来节省自身的防范与维护投入。

由于商业秘密是对公共领域中信息的独占，[16]与著作权、专利权相比，它对公共领域信息的占用量较大，产生的经济价值不确定；且持有人公开信息的主观意愿可能很低（否则他可以通过申请专利的方式获得排他性权利）。这促使了商业秘密持有人有更强的激励对信息进行自力保护。在信息持有人自行承担了更多的维权成本时，法律上不对商业秘密划定财产权，并提供相对较弱的保护，是对私人意思自治的最大尊重和认同。就一项技术秘密信息而言，信息持有人选择将其作为商业秘密而非申请获得专利来保护，体现了持有人对信息事实上私有化而排斥公开的主观意愿。此种情形下，由最了解信息内容的主体自行承担基础性的保护措施是恰当的，如构筑存放该信息的秘密装置，接触该信息的人员的级别限制与准入手续等。只有当上述保护措施遭到破坏，法律上通过行为主义路径，对损害竞争秩序和商业道德的不正当行为和方式加以规制才是合理的。在私人主动进行风险防范投资的情况下，法律上“强行”创设财产权，对其进行重复性的主动保护，是资源的无谓损耗与浪费。

二、商业秘密的保护与信任机制

商业秘密的保护不仅是否定“财产化”进路的，而且是对竞争秩序和商业伦理的维护，[17]是一套建立在信任机制基础上的多元维护框架。这种机制简化了由于商业秘密自身复杂性带来的保护难题，提供了多样而有效的信息控制手段。

（一）特定的身份关系

在人类社会的交往方式进入“契约”时代以前，“身份”关系是影响人际交往的前提要素之一。[18]就商业秘密来说，信息隐秘性的保守仰仗于知晓信息的人，特定身份关系的限制，约束了商业秘密信息可接触者的数量与范围，就为商业秘密的保护提供了秘密信息可控制的操作方式。

秘密信息的保护可以追溯到古罗马帝国时期的奴隶制的主仆关系——一种特定的身份关系。[19]彼时，罗马法院创设了一个诉因，“action servi corrupti”，即收买奴隶之诉。[20]当奴隶受第三人（竞争者）的胁迫或诱导，实施了（1）盗窃秘密配方、计划、客户名单或其他相关信息，并将该信息交给竞争者；（2）依照该竞争者的教唆毁灭上述信息；（3）披露账目、营业状态、负债与资产量的信息；或（4）篡改或伪造账目、商业报告或其他记录等，导致奴隶价值贬损，披露奴隶主商业秘密信息而损害奴隶主利益的行为时，奴隶主得根据该诉因，向窝藏该奴隶或恶意诱使奴隶实施上述任一行为的第三人主张其损失额两倍的赔偿。[21]藉由该诉因，奴隶主得以借助于主仆关系实现对其拥有的商业秘密进行控制：包括对避免奴隶外泄秘密信息的控制，[22]以及对防止奴隶叛逃[23]或实施泄露秘密信息之行为等的控制。

此外，诸如师徒、父子[24]等特定的身份关系，对秘密信息也提供了长期而稳固有效的保护方式。例如，巫术，是原始社会人们保护有价值信息的一种重要途径，[25]其传授与获取充满隐秘性，对参与者的身份有严格的限制，多限于亲缘关系，或“准”亲属关系。在凯尔特人地区、印度、马来西亚以及美拉尼西亚地区的一些巫术家族，具备亲缘关系是家族成员获取其巫术资质的一项基本条件。[26]在英属哥伦比亚地区，努特卡人的秘密仪式则是必然由父亲传给长子。[27]古代中国，民间巫术也来源于家传和师从这两种最主要的方式。[28]及至现代，祖传、家传仍是秘技等秘密信息的重要保存方式。

建筑在身份关系上的知识传递，是一种对信任的选择结果。因为相较于陌生人而言，奴仆、学徒、子女等，都是熟人群体的成员。熟悉是信任的前提，[29]一方面节省了避免有用知识外泄的信息甄别成本；另一方面又帮助人们将秘密信息保留在可操控的人群范围内，降低泄露风险。

（二）信息获取的准入门槛

对信息的获取设置门槛，是要求信息获取者对其可信赖性进行的先期投资。由于信息一旦披露，即刻入人脑，便完成了传播，无法撤回或撤销，故，传递有价值的秘密信息是一种冒险活动。[30]因此，不可撤回的投入，如时间成本、学习成本以及对传授者的报酬等，则是要求获取者对风险进行事前专用性投资，这不仅构成传授者对富有诚意获取秘密信息的人的识别标准，也是避免信息获取者在接触信息后叛逃，或是敲竹杠不愿为信息投资和保密。

其一，时间成本。在技术发展至互联网时代以前，信息的传播速度较慢；加之诸如商业秘密等有价值信息或专门知识，蕴含了大量指令知识与缄默知识，必须经过一段时间的学习与操练才可能完成信息的转移。例如，在古代神秘的巫术社会中，成为一名巫师，尤其是通过师从方式的学徒，往往必须经历长达数年甚至数十年的时间进行学习与训练；[31]中世纪的行会里，学徒习得各项基本技能需要完成七年的学徒期；[32]而到20世纪以来，英国的学徒培训年限仍非常长，如在机械制造业，有一半的学徒工受训五年，有超过四分之一的学徒完成七年的整个受训期。[33]时间是甄别信息获取者为风险投资意愿程度的重要指标，长时间的培训期限，能将秘密信息与大部分普通人隔离开来。

其二，学习成本。秘密信息往往蕴含大量的专门知识与缄默知识，这类信息与知识的转移，要求获取者的直接观察与对现场经验的认知与模仿，在干中学的过程中才能习得。例如，古代巫术以其独有的文字或语言形态加以记载、传承，非经过一套系统的学习与训练实践，人们无法阅读、认知和运用这些知识。[34]巫师为完成自我启蒙，个体要经历在森林、墓地中睡眠，各种苦刑训练以及禁忌仪式，[35]学习专门化的“巫术用语”及咒语[36]等等。对学习者严苛的规训，事实上地将隐秘知识与大众疏远；经受培训出师的学生，也由此产生为信息保密的激励，以维系自身的知识优势。

其三，报偿。即便信息获取者支付了高昂的时间成本与学习成本，在完成秘密信息的转移最后一步以前，他还需要向传授者支付一笔报偿。在人类社会发展的不同时期，这笔报偿的表现有所不同。在古代许多地区的巫术社会中，巫师传授给学徒咒语，就类似于“taonga交换和滋养hau”的行为，学徒学成后必须提供巨大的“报酬”才能习得巫术。[37]这种“报酬”大多情况下是学徒亲属（如学徒的母亲等）的性命，[38]或是巫师自身的性命。[39]而中世纪乃至近现代的学徒制中，学徒完成学业以后，仍须经历一段可能是五到十年的见习期，[40]并且男性学徒在见习期内必须全心服务，甚至不准娶妻。[41]

上述这些代价，要求获取专门知识及秘密信息的学徒做出普通人无法承担的牺牲，区分了知识拥有者与普通大众，而学徒们也无激励与圈外人分享其所学，由此这些信息与知识就被限定在特定群体内，其秘密性得到维系。

（三）信息转移过程的仪式/程序

繁复而细致的仪式进一步将这些信息与知识碎片化，隐藏于仪式过程的每一个细节中，又提高了秘密信息的保护水平。复杂的仪式过程，将知识的运用与传授局限在受限的时空范围内，通过细节解剖术使得有价值信息不能轻易为仪式的参与者所观测。例如在特罗布里恩土著人的园圃劳作中，生产活动与一系列的仪式和巫师的施咒是平行并列的。每当园圃劳作和作物生长一个新阶段，都必须经由巫师进行祭祀典礼。[42]这种祭祀仪式，成为了土著人园圃生产活动的时间进程表，确保了劳作以及作物生长的有序性。但对从事劳作的土著人而言，仪式是神圣的、充满禁忌不能违背的，他们并不关注仪式背后所蕴藏的劳作规律与生产知识，因为那属于神秘领域，是神的赐予。

仪式是严格的，一旦被确定下来，巫师必须完全依照仪式的要求，保持仪礼和咒语的高度一致；仪式的参与者们也同样必须严格遵守相应的行为规范。[43]在仪式过程的每一个步骤中，仪式的主持者、参与者所处的方位、排列的组合方式、站立的姿势、念诵的咒语、仪式的持续时间等等，都必须得到细节化的确定和遵循。在中世纪以后的学徒制及作坊中同样如此，劳作与生产技艺即便蕴含于现场知识与经验中，但大量未编码的隐性知识仍藏匿于工匠们亲自动手工作的具体程序与仪式中。学徒们在观察与模仿中，还必须严格遵循师傅们的工作程序，只有完好地契合了师傅们的所有步骤，包括每一步骤中的实际行动方式，学徒们才可能理解师傅头脑里隐藏的缄默知识，才具有制作出精美成品的可能。

（四）从业者的声誉机制

有价值的秘密信息持有者往往只是一个少数人群体，成为从业者一员的障碍与拥有普通人所不具备的知识使他们成为具有一定权威性的群体，享有特定的社会地位和声誉。由于人数的有限，大家所处范围的相对狭小，使得从业者必须累积诚实守信的良好声望，才能在职业群体内谋得生存。

中世纪的金匠业，诚实是整个行业的声誉基础。[44]金匠是流动性很高的职业群体，建立良好的个人声望是四处游历的工匠们最迫切的任务。一个拥有诚信口碑的金匠，在来到新的地方工作，会受到当地行会的关怀与帮助，从而顺利地开展新的工作；而一旦金匠弄虚作假，败德行为就会被通报，为其他同业成员所排挤，甚至驱逐，不允许其继续从事该工作。

近现代以来，在诸如烹饪、魔术等诸多行业，声誉都是行业内社会准则的一项重要指标，无意或故意泄露职业秘密，都将受到整个行业的惩罚与制裁。在厨师界，食谱、烹饪方法与技巧等，都是厨师精心努力创造并进行知识累积和编码的结果，一旦有厨师抄袭，不正当地占有其他厨师的秘密食谱或是外泄烹饪秘诀，就会丧失其在行业内的社会地位和个人声望，为同业者所不齿和排斥。[45]魔术领域更是如此。魔术是一种神秘的艺术形式，然而，对于观众而言，一旦魔术的秘密被揭示，那么这项魔术的魅力就永远地消失了。因此，保守秘密是整个魔术行业最重要的任务，也是魔术师个人荣誉评定的重要指标。对于向圈外人揭秘的“叛徒”，魔术圈也会立即通传该魔术师的恶行，泄露者从此就几乎不能再继续立足于魔术行业。[46]

这种对从业者个人声誉的重视，以及来自行业内部的自治，使得进入行业的从业者们谨慎地将道德行为与技术工作紧密结合，避免内部秘密信息的外泄。

（五）对泄密者的严厉制裁

对泄密者的严厉制裁是保守秘密信息的最后一道防线，也是对信息持有者谨慎保密防止外泄的有效威慑。泄密，是一种重大的反叛行为，是对信任的破坏，因此在人类社会的早期，泄密者不仅是对秘密信息的流动机制的背叛，对向其传授知识的师傅的背叛，也是对整个社会保护有用知识与隐秘信息的社会信仰的背叛，不论是故意或是无意泄露信息，通常都受到最严苛的惩罚——处死。

例如，在知识是隐蔽的巫术世界里，每一项神秘仪式所发生的内容，记载咒语的纸莎草，都是严禁外传的。在诸如埃琉西斯城等地，甚至无意外泄的泄露者也要付出生命代价。[47]而在澳大利亚的土著人社会，青年的成年仪式必须在极端秘密的情景下进行，若其秘密被暴露，泄露者就被处以死刑。[48]

在古罗马帝国，巫术以外的咒语和仪式同样必须小心地保存，决不能外露。帝国每一个城市有关其仪礼的记载载体，都被城市的祭司小心保存于神庙中，不得复制、抄写，除了祭司以外的人不能阅读。这些知识一旦泄露，就是对城市的背叛，[49]将受到整个城市的严厉制裁。

严厉的制裁具有重大的威慑作用，对泄密者公开实施的死刑给人们直观而可信的震慑，促使人们一方面避让那些有价值的秘密信息，尤其是来自于神的赐予的巫术秘密；另一方面，作为知识的掌握者，也是恪尽职守保护信息的隐秘性，避免外泄。

三、组织为何是商业秘密的主要保护方式

从信息的获取、传授和传递以及运用的过程来看，秘密信息的保护仰仗的是一套约束个人行为的信任机制。而放在一个信息与知识的生产、创造、累积与保护的治理结构来看，组织结构为商业秘密提供了一种最为主要的保护安排。[50]

（一）家庭式手工作坊

中世纪的家庭式作坊，是当时社会生产、筛选、加工、运用及累积有用知识与有价值信息的最主要组织形态。家庭式作坊结合学徒制，在中世纪创造了一种家庭成员与外来学徒相结合的知识治理结构。

最早期的家庭作坊，主要局限于家族成员内部。由经验丰富，掌握技艺知识的年长者主导手工制品的生产，并在作坊内通过亲身的技术工作，向族中晚辈传授经验与技艺知识。这种纯家族成员构成的手工作坊，具有显著的保护秘密信息的组织优势。一方面，涉及生产、制作的全部知识与信息，都限于家族内部成员，由族中长者主导，能够依照尊卑位序与亲缘关系，低成本地控制知识与信息，避免技艺诀窍等有用信息的外泄；另一方面，由家族成员构成的手工作坊，节省管理年轻族员工作的监督成本，同时通过内部制作技能的竞争机制，促使年轻族员积极工作以得到技能的提升与地位的晋升。在早期经济发展水平较低的环境下，纯家族成员构成的手工作坊，最大程度地保有了商业秘密，并形成族员的知识、经验与技能的竞争机制，在一定程度上推进了知识的生产、运用和累积。

随着经济发展，单纯由家庭成员组成的手工作坊面临了扩大规模的压力。作坊成员的构成逐渐扩展至吸纳家族成员外的工匠子弟，学徒制形成。这一时期的家庭作坊中，师傅扮演了见习工和学徒父亲的角色，师傅除了教授技艺，还需提供食宿、添置衣物、核发零用钱等，[51]学徒进入作坊以后便成为了至少名义上的家族成员。师傅收取新的学徒时，必须保证向传授其毕生经验与技能；而学徒拜师也同样保证绝不泄露师傅的独家秘技。[52]学徒的背景各不相同，可能来自木匠、鞋匠、织布工、印刷工家庭，本身在原生家庭中受到一定程度的技能培训。当这些学徒们聚集到新的作坊后，共同工作与生活，进行横向的知识、经验交流，又反过来推动了家庭作坊内部的知识生成与累积。当师傅的秘密技艺与学徒的新知识进行交汇，有价值的秘密信息得到了扩充与发展。

（二）行会组织/同业公会

行会组织是中世纪实现知识代际传输与内部控制的一种重要组织形式。它建立在独立的家庭作坊基础之上，又高于独立作坊对知识的治理安排，从行业或产业的角度出发，对整个行业内的商业秘密及其他有用知识进行保护。这些行业组织大都是手工艺人、工匠自发组成设立的，通过制定严格的规则，禁止将行业内的机密信息泄露给业外人，并鼓励行业内成员之间的知识分享与交流，从而保护整个行业的商业秘密，激励创新。[53]

在英国历史上，行会组织是管理从业者（包括资深工匠及学徒）的重要角色，通过制定和执行培训标准，行会组织控制着行业的准入门槛，[54]保有业内的有用知识与秘密信息的构成，避免外流给竞争者。这种对从业人员的控制，直接限制了有用知识接触者的范围，从物理上降低了信息外泄的概率。

尽管行业组织在中世纪发展后期表现出保守特征，被认为是阻碍技术创新的累赘，但在中世纪早期，从设定从业人员的准入标准、控制产品的质量、保护与控制行业内部的商业秘密等方面来看，行业组织汇集了职业团体的专业知识与有用技能、经验，为商业秘密的生产和维护提供了有效的保护结构。

工业革命以降，工厂乃至现代企业组织兴起，带来了知识与信息生产、加工、运用、累积和保护的新的组织形态。工厂系统较之手工作坊，更大程度地汇聚了来自五湖四海的员工，扩大了组织内部的基础知识存量，形成了新的知识生态系统，比以往更有效地维护商业秘密。

一方面，工厂及企业组织提供了知识的创新、激励与维护的生态系统。（1）这一生产组织构筑了知识开发与生成的地理区位与空间。具有不同知识背景的员工在地理空间上的聚集带来的差异化知识的汇集，扩充了组织内部的知识存量和认知基础。这使知识在组织内部、员工之间的流动、分享与获取成本降低，知识更新与创造变得频繁。[55]同时，员工数量的增多，基本知识集合的扩大使得组织内部出现专业化分工，符合组织生产方式的专门知识开始生成并累积。（2）企业组织继承了手工作坊等其他生产组织的学习与知识累积和传承机制。集中在企业内部进行的生产、经营活动，给予员工模仿、习得现场经验与技能的机会，在工作中“干中学”。这种企业组织范围内部对隐性知识的习得与累积，扩充知识存量的同时，也省去了专门知识符码化与定价的难题，并使有价值的知识、信息在一代代员工间纵向传承。（3）企业组织提供了对有价值信息的激励和保护机制。企业组织通过将市场上的外部劳动资源内化为员工，通过命令—服从关系的控制，在组织内部利用自身的商业秘密从事生产活动，避免外包等其他机制而导致自身优势知识的外流。同时，企业主藉由其对员工享有的剩余索取权，能统筹安排员工的知识与劳动分工，通过薪酬给付、职位晋升、企业股权与期权授予等方式，对组织内部进行一体化整合和激励创新；并通过制定信息接触与运用等的保密规则，与员工订立保密协议等方式，防止信息流失。

另一方面，工厂及企业组织利用自身的组织成本优势，保护商业秘密等有用信息和专门知识。（1）雇佣关系的特定带来了信息接触者的可控性。人际身份关系的确定，在一定程度上缓和了商业秘密维护的难题与障碍。相较于个体进行独立的、个别的、一次性交易，处于组织内的雇佣关系是相对长期的、稳定的。长期关系减少了双方交易的机会主义，良好合作的雇主与雇员，经过磨合可以催生出类似“婚姻”的长期关系，相互信任，彼此行动合适。在秘密信息的共同开发、利用和维护过程中，可以通过约束雇员的行为来实现知识的有效治理和保护。而市场交易的个别契约，陌生的交易伙伴产生更大的逃逸和背叛风险，需要交易者支付更高的管理和监督、执行成本与风险防范成本。（2）雇佣关系的长期性带来了双方关系的可制约性。在稳定的雇佣关系中，雇主和雇员都没有过多叛逃的激励，而共同治理商业秘密的双方结构为两者均提供在企业内部运用商业秘密的鼓励。任意一方的离开，都会成为约束彼此可信的威胁。雇主对雇员进行人力资本的投资，雇员付出智力性劳动，协同雇主开发、治理商业秘密，构成了双向的相互投资与质押，双方均不会轻易选择退出。作为知识成果的商业秘密，在这种重复博弈的长期关系中得到了保护。

四、结语

讲到商业保护秘密，人们本能地就想到如何通过法律来进行保护，如何能通过类似于一般知识产权一样的财产权来强化商业秘密的保护。然而，在多样化的社会生活中，法律仅是社会控制的其中一个变量。[56]过分依赖于法律的治理，强调商业秘密法或商业秘密保护法的制定，将不当地忽略了社会中长久以来对商业秘密提供了有效治理的其他方式，如身份关系与亲密性，社会信任机制，限制秘密信息披露和接触的物理技术措施，企业组织结构等等。这些相对于法律而言的非正规机制，与商业秘密的固有物品属性相匹配，是更符合其保护机理的结构安排。这种不依赖于法院强制实施，而依靠私人自我实施的机制，[57]促进了非正式的社会合作，切实保护了商业秘密，也节约了法律的公共资源。

[参考文献]

[1] Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on the protection of undisclosed know-how and business information（trade secret）against their unlawful acquisition, use and disclosure, Com（2013）813 final, 2013/0402 （COD），Brussels, 28.11.2013.

[2] Deborah E. Bouchoux, Esq., The Law of Trademarks, Copyrights, and Trade Secrets, Second Edition, West Legal Studies, at 394.

[3][8] [美]威廉·M.兰德斯、理查德·A.波斯纳：《知识产权法的经济结构》，金海军译，北京：北京大学出版社，2005年，第1、450页。

[4][6][7] Robert G. Bone,“A New Look at Trade Secret Law: Doctrine in Search of Justification”，California Law Review, vol.86, no. 2, 1998，pp.241-313.

[5] E. I. DuPont deNemours Powder Co. v. Masland, 244 U.S. 100, 102（1917）.

[9]张五常：《商业秘密的产权问题》，《经济解释——张五常经济论文选》，北京：商务印书馆，2000年，第342-343页。

[10] [澳]布拉德·谢尔曼、[英]莱昂内尔·本特利：《现代知识产权法的演进：1760-1911英国的历程》，金海军译，北京：北京大学出版社，2006年，第214页。

[11] [美]史蒂芬·霍尔姆斯、凯斯·R.桑斯坦：《权利的成本——为什么自由依赖于税》，毕竞悦译，北京：北京大学出版社，2011年，第80页。

[12][25][34] Mark C. Suchman,“Invention and Ritual: Notes on the Interrelation of Magic and Intellectual Property in Preliterate Societies”，Columbia Law Review, vol. 89, 1989, pp.1264-1294.

[13] David D. Friedman, William M. Landes and Richard A. Posner,“Some Economics of Trade Secret Law”，The Journal of Economic Perspectives, vol.5, no.1, 1991，pp.61-72.

[14][20][21] A. Arthur Schiller,“Trade Secrets and the Roman Law：The Actio Servi Corrupi”，Colum. L. Rev，vol.837，1930.

[15] [美]巴泽尔：《产权的经济分析》，费方域、段毅才译，上海：上海人民出版社，2002年，第2页。

[16] [美]理查德·A·波斯纳：《正义/司法的经济学》，苏力译，北京：中国政法大学出版社，2002年，第250页。

[17] Mark A. Lemley,“The Surprising Virtues of Treating Trade Secrets as IP Rights”，Stanford Law Review, vol. 61, 2008.

[18][36][38][42] [英]布罗尼斯拉夫·马林诺夫斯基：《西太平洋上的航海者》，张云江译，北京：中国社会科学出版社，2009年，第52、214-218，326，38，26-27页。

[19][23] Herbert David Klein,“The Technical Trade Secret Quadrangle: A Survey”，Nw. U. L. Rev. vol.437, 1961.

[22] Edmond Gabbay,“All the King’s Horses- Irreparable Harm in Trade Secret Litigation”，Fordham L. Rev，vol.52, 1984.

[24][49] [法]费斯泰尔·德·古朗士：《古代城市——希腊罗马宗教、法律及制度研究》，吴晓群译，上海：上海人民出版社，2011年，第197、197-201页。

[26][35] [法]马塞尔·莫斯：《一般巫术理论概要》，[法]马塞尔·莫斯：《社会学与人类学》，佘碧平译，上海：上海译文出版社，2014年，第64-70、68页。

[27] [美]罗维：《初民社会》，吕叔湘译，南京：江苏教育出版社，2006年，第140-142页。

[28]刘黎明：《灰暗的想象——中国古代民间社会巫术信仰研究（上）》，成都：巴蜀书社，2014年，第88-111页。

[29][30] [德]尼克拉斯·卢曼：《信任——一个社会复杂性的简化机制》，瞿铁鹏译，上海：上海人民出版社，2005年，第25、30页。

[31][47] [瑞士]弗里茨·格拉夫：《古代世界的巫术》，王伟译，上海：华东师范大学出版社，2013年，第102、114页。

[32][52] Douglas Knoop, G. P. Jones,“Masons and Apprenticeship in Mediaeval England”，The Economic History Review, vol.3, no.3, 1931，pp.346-366.

[33][54] [美]凯瑟琳·西伦：《制度是如何演化的：德国、英国、美国和日本的技能政治经济学》，王星译，上海：上海人民出版社，2010年，第101、83页。

[37][39] [美]马歇尔·萨林斯：《石器时代经济学》，北京：生活·读书·新知三联书店，2009年，第190-192、192页。

[40][44] [美]理查德·桑内特：《匠人》，李继宏译，上海：上海译文出版社，2015年，第56、58-60页。

[41][51] [法]费夫贺、马尔坦：《印刷书的诞生》，李鸿志译，桂林：广西师范大学出版社，2006年，第124页。

[43]李泽厚：《由巫到礼释礼归仁》，北京：生活·读书·新知三联书店，2015年，第11页。

[45] Fauchart E, Von Hippel E.,“Norms-Based Intellectual Property Systems: The Case of French Chefs”，Organization Science, vol.19, 2008.

[46] Jacob Loshin, Secrets Revealed: How Magicians Protect Intellectual Property without Law, available，http://ssrn.com/ abstract=1005564.

[48] [美]霍贝尔：《原始人的法：法律的动态比较研究》，严存生等译，北京：法律出版社，2012年，第241页。

[50] [美]罗伯特·库特、[德]汉斯-伯恩特·谢弗：《所罗门之结》，张巍、许可译，北京：北京大学出版社，2014年，第158页。

[53] [美]苏珊娜·斯科奇姆：《创新与激励》，刘勇译，上海：格致出版社、上海人民出版社，2010年，第8页。

[55] [美]道格拉斯·C.诺斯：《经济史上的结构和变革》，厉以平译，北京：商务印书馆，1992年，第186页。

[56] [美]唐纳德·J.布莱克：《法律的运作行为》，唐越、苏力译，北京：中国政法大学出版社，2002年，第3页。

[57] [美]本杰明·克莱因：《契约与激励：契约条款在确保履约中的作用》，[美]科斯、哈特、斯蒂格利茨等著，[瑞]拉斯·沃因、汉斯·韦坎德编：《契约经济学》，李风圣主译，北京：经济科学出版社，2006年，第192页。

责任编辑：王雨磊

经济学管理学

作者简介林良倩，中山大学法学院博士生（广东广州，510275）。

〔中图分类号〕D913.4

〔文献标识码〕A

〔文章编号〕1000-7326（2016）04-0079-08