论探望权的实现

张静（太原工业学院思政部与法学系 山西太原 030008）

论探望权的实现

张静（太原工业学院思政部与法学系 山西太原 030008）

在立法上确立探望权无疑是我国民事立法的一大进步，但是自立法中确立探望权以来，实践中探望权实现难的现象比较严重。造成探望权实现困难的原因是多方面的，既有立法上的原因，也有探望权的执行标的的特殊性以及法定的执行措施的缺失等。为了保证父母子女之间的正常交往和感情联络，为了未成年子女的健康成长，应对我国导致探望权行使受阻的原因及对策进行分析，以期更好地发挥探望权的价值。

探望权；婚姻法；监护

一、我国探望权实现的现状

父母与子女之间的自然血亲关系，是人生存及发展之必须。父母关系不但与人身不能分离，更不能通过法律程序变更和解除。父母希望能够照顾呵护子女的健康成长，子女也渴望得到父母疼爱与关照。出于对人本身的关怀，在父母离婚的情形下，法律必须对此作出安排。探望权便是基于此种考虑而出现的一项身份权，它是亲权的内容之一。我国虽然没有明确规定亲权，但是有涵盖亲权内容的监护法律制度。[1]此种监护目的在于保护未成年子女的健康成长，因此该监护关系并不会因为父母离婚而变更或者解除。

然而，在实践中探望权的实现往往是不顺利的，所遇到的阻碍主要表现为以下三个方面：一方面，探望权的主体没有按照约定或者法院判决的时间和方式看望子女；另一方面，由于有些夫妻在离婚时夫妻关系决裂，因此，有些父母百般阻挠探望权人会见孩子，人为地设置亲情实现的障碍，这也是人民法院所受理的关于探望权案件中最常见的情形；最后，还有未成年子女拒绝会见父母的情形。

二、我国探望权实现困难的原因分析

1.探望权的性质认识存在分歧

目前，在理论上对探望权性质的认识主要有两种观点，即探望权权利说和探望权权利义务说。我国立法采纳的是探望权权利说。但是此种立法选择使得当探望权人不对未成年子女进行探望时，法律却对此种情形未做规定。因此，根据“儿童最大利益原则”[2]，探望权应是权利义务的统一体。

2.探望权与监护之间的关系

在我国虽然探望权是监护权的延伸和必然结果，但是二者应是各自独立的，抚养费的支付不是探望权行使的前提和基础。否则，探望权就成为子女向父母索取抚养费的筹码和用来惩罚不与子女共同生活的一方父母的工具，既有悖于探望权设立之宗旨也不利于探望权制度价值的实现。

3.探望权标的的特殊性

离婚后不与子女共同生活的父或母对子女的探望的行为是探望权的客体。但是此种行为不具有明确性，较之其他权利的客体而言，没有具体的实现标准，具有抽象性和复杂性的特点。对此，首先应由父母双方作出约定，达不成约定时，由人民法院依法判决。

4.立法方面的原因

我国《婚姻法》关于探望权强制执行的规定是对不直接抚养子女的父母对未成年子女的亲权能够实现的法律保障。[3]但是，对享有探望权的人是否探望子女，以及不探望的后果等法律没有给予应有的关注。

关于探望权中止的规定，是对探望权行使的一种限制。作出这样的限制性规定是非常必要的，它能够有效地防止探望权的滥用给子女带来的伤害和不利影响。虽然探望权人有看望子女甚至与子女短期生活的权利，但是这都应当是以有利于子女的健康成长为前提的。如果父母的这种探望给子女带来的是伤害和负面的影响，那么就与探望权本身的初衷背道而驰。但是立法中关于“不利于子女身心健康”之具体情形没有明确具体规定，从而导致司法实践中主要依靠法官的经验、良知和责任来自由裁量，具有很强的主观性，难以令人信服，也有悖于自然法则。

三、克服我国探望权实现难的对策

探望权的目的在于在父母离婚的情况下如何继续维系父母与未成年子女之间的感情上的联络和沟通，保护未成年子女的健康成长。针对上述我国探望权制度存在的问题，应遵循未成年子女利益最大化的原则来加以完善。

探望权纠纷的解决，主要考虑下列因素，首先，应尊重被探望的子女的意愿；其次，应尊重探望权人的意愿；最后，与子女共同生活的父母应从子女的学习和生活实际出发，合理安排探望的时间和地点，予以配合。

享有探望权的父母应积极行使探望权，立法中应明确探望权人在拒绝探望的情况下所应承担的法律责任。十周岁之内子女探视权的处理，应执行原生效法律文书的规定。十周岁以上子女的探视权，应征得子女的意见。对于双方关系矛盾激烈的，可由幼儿园或学校协助探视。对于据不履行探望义务的行为以及拒不协助探望权实现的行为，规定相应的强制措施，以保证未成年人的健康成长和维护法律的权威性。

注释：

[1]《中华人民共和国民法通则》第六条规定“未成年人的父母是未成年人的监护人。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第21条规定“夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权；但是，未与该子女共同生活的一方，对该子女有犯罪行为、虐待行为或者对该子女明显不利的，人民法院认为可以取消的除外。”

[2]1959年联合国《儿童权利宣言》要求“儿童的最大利益应成为对儿童的教育和指导负有责任的人的指导原则”。

[3]《婚姻法》第四十八条“对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任。”

[1]冉启玉.英美法“儿童最大利益原则”及其启示［J］.石家庄：河北法学.2010.(09)

[2]王丽萍.中日探望权制度研究［J］.济南：山东大学学报.2004（06）

10.19312/j.cnki.61-1499/c.2016.10.046

张静（1978--）女，山西临汾人，硕士，讲师。研究方向：民商法学。