用正确方式为讨薪开路

唐启盛

年关已至，“老板跑路，员工讨薪”的消息又在媒体上逐渐热了起来。讨薪，本是劳动者维护自身合法权益的必然选择，但由于一部分人对讨薪的认识尚存在误区，导致实践中不断引发不少次生矛盾。特别是在年终岁尾这个敏感期，“欠薪”和“讨薪”已不再是一般意义上的劳资纠纷，更是对政府职能部门应对能力的一种考验。

在众多行业中，建筑业往往成为“欠薪”的高发地，这与其行业特性密不可分。笔者认为，建筑行业的欠薪不外乎两种原因：一是建设单位基于合同履行中出现问题，不按期将工程款付给施工企业，造成施工企业资金链断裂，导致“给付不能”;二是建设单位将工程款支付给施工企业，但由于个别承包单位或包工头恶意私吞、携款潜逃，导致建筑工人无钱可领。面对这些问题，劳动者、用工者、政府职能部门三方已经不可避免地被“绑”在了一起。

该向谁主张“讨薪”

这个问题看似简单，但在某些特殊情形下却是个很难厘清的问题。若劳动者由用人单位招用，双方签订劳动合同建立劳动关系，该单位欠薪时劳动者向其讨薪天经地义，但当项目或施工方层层发包或转包后欠薪，就很难确定该向谁讨薪了。在建筑行业，“讨薪无门”往往是激怒劳动者特别是农民工的最后一根稻草，他们常常会在屡次讨薪碰壁后，采取一些极端举动，以致造成诸多不良后果，甚至危及自身和社会。

案例：甲公司承建了一处工程，其中部分项目交由张某完成，张某又转包给沈某。建筑工人梁某经介绍至沈某处工作，平时由沈某管理，劳动报酬由沈某支付。后梁某在施工中受伤，为获得工伤待遇，要求确认其与甲公司存在劳动关系。

劳动关系，是生产资料与劳动力结合形成的社会关系。为了使二者有机结合，用人单位需要对劳动者进行管理，一定程度的“人身依附性”和“经济从属性”是劳动关系的显著特征。案例中，梁某并非甲公司招录，甲公司未对其进行实质管理，劳动报酬亦由沈某发放，故难以认定梁某与甲公司存在劳动关系。另外，确认劳动关系还有一个容易被忽视的要件，即用人单位与劳动者应当有建立劳动关系“合意”，本案甲公司将承建工程的部分项目交由张某，张某又转包给沈某，梁某经人介绍至沈某处工作，其与甲公司之间并无建立劳动关系的合意。另需注意，若具有用工主体资质的发包方将工程发包给内部职工，该职工又以发包方名义招用建筑工人，且建筑工人有理由相信自己系由发包方聘用和管理的，则应视为建筑工人与发包方建立了劳动关系。

那么，如果与建筑工人之间不存在劳动关系，是否就不需要承担其他责任了呢？

众所周知，建筑行业劳动风险偏高工伤事故频发，由于建筑工人参保比例较低，一旦发生工伤事故，合法权益难以获得保障。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。这里的“用工主体责任”，强调的是责任的承担而非劳动关系的确认。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定则进一步明确了何为“用工主体责任”——“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。

综上，建筑工人向谁讨薪应把握两点。其一，若建筑工人由具有用工主体资格的单位或该单位内部职工以单位名义直接招用、管理的，基于双方存在劳动关系，建筑工人应当向该单位讨薪;其二，若建筑工人只是在前述单位承建的工程所在地提供劳动，但平时另由不具备用工主体资格的单位或包工头管理及结算，则建筑工人应基于雇佣关系，应调整讨薪对象。建筑工人因工作原因受伤的，上一家具有用工资格而违规转包的发包单位承担工伤保险责任。

“讨薪”的“薪”不限于劳动报酬

讨薪的“薪”，广义上包括劳动报酬、加班费（延时、休息日、法定节假日）、经济补偿、年终奖、高温费、业绩提成、工伤待遇等等。而建筑工人讨薪，则主要集中于劳动报酬及加班费，这一方面是因为建筑行业的用工关系以雇佣为主，故而无法主张基于劳动关系而产生的诸如经济补偿等费用，另一方面也与建筑行业按天计算劳动报酬，平时预支生活费，年底结算报酬的常见支付方式有关。所以一旦欠薪，劳动报酬则占了绝对的“大头”，成为建筑工人关注的重点。

建筑行业主要有两种报酬约定方式，一种是约定日基本薪资，安排加班时另行支付加班费;另一种是直接约定日（月）“打包薪资”，将可能存在的加班费囊括在内。理论界与实务界对“打包薪资”的法律效力仍有争议，笔者以为，应当尊重双方当事者的意愿，有条件地确认前述约定的法律效力，不能一概否定“打包薪资”。

案例：朱某系某公司司机，口头约定工资5000元/月，包吃包住，7点至20点不定时出车，除春节外，全年无休，平时领取1000元/月的生活费，年底再一次性结算。2014年1月20日，公司放假，后再未通知朱某上班。后朱某主张5000元/月为基本工资，故要求公司支付延时、休息日及法定节假日加班工资。公司则认为5000元/月系打包工资，已含加班工资。朱某在庭审中还提交工作记录，记载了在职期间的工作生活事宜，未涉及加班费内容且2013年2月3日春节放假前记有“以上工资已结”。

法院认为，朱某休息日上班呈常态化，但工作记录中从未涉及加班费内容，且2013年初亦有“以上工资已结”的记载，考虑到建筑行业确存在日常领取生活费、春节前一次性结清余款的支付惯例，法院认为，5000元/月的工资系双方对工资的打包性约定，具有高度盖然性。

在实践中，“打包薪资”有利于用人单位将有限的人力和精力投入生产经营中，简化工资管理和支付流程，但这种支付形式随之带来的问题也是显而易见的，即“打包薪资”容易被用人单位利用，成为延长

工作时间、恶意逃避支付加班费的托词。对于“打包薪资”，不少人持反对观点，要么认为该支付方式有利于用人单位，却置劳动者权利于易受侵害之境，要么主张“打包工资”突破了现行工资支付的法定形式，故当属无效。笔者认为，“打包薪资”的存在不一定合理但却有些许道理，对于用人单位与劳动者约定“打包工资”的，不宜一棍子打死，该约定是否有效，可从以下角度综合考量：

第一，就工作时间而言——对于加班时间较为固定的，如建筑业、餐饮业等，用人单位与劳动者基于对加班时间的合理预期，直接约定打包薪资，并无不妥。

第二，就工资金额而言——“打包薪资”首先不应低于本市月最低工资标准。而“打包薪资”既然已包括各类加班工资，则金额一般与本市职工平均工资标准不应存在较大差距。因为职工平均工资等于报告期实际支付的全部职工工资总额除以报告其全部职工平均人数，而这里的“工资总额”包含计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班工资，且工资总额统计的是个人税前工资，包括个人缴纳的养老、医疗、住房等个人账户的基金，故“打包工资”明显低于本市职工平均工资标准的，劳动监察部门和人民法院应从严审查。最重要的是，根据“打包工资”折算后的正常工作时间工资，不应低于当地最低工资标准。

第三，就约定的具体情况而言——用人单位与劳动者书面约定“打包工资”且工资金额符合相关规定的，应尊重双方的意思自治;若“打包工资”系口头约定，不宜直接以“依据不足”为由推翻用人单位的主张。建议从行业特点、用工惯例、履行情况以及经验常识等方面，判断当时双方真实的意思表示。

依法“讨薪”是技术活儿

虽然不少劳动者特别是农民工维权意识逐渐增强，但法律意识依然偏弱，遇到欠薪情况，容易采取堵门封路、拘禁老板、扣压设备等方式。这些盲目的维权举动，不但未能解决问题，反而使自己在争议中陷入被动，如果拿起法律武器，又不免有些力不从心。根据《劳动争议调解仲裁法》规定，自当事人向仲裁委员会提交仲裁申请之日起五日内，劳动争议仲裁委员会应决定是否受理;决定受理后，应当自受理仲裁申请之日起四十五日内结束;案情复杂需要延期的，经劳动争议仲裁委员会主任批准，可以延期并书面通知当事人，但是延长期限不得超过十五日。当事人对劳动仲裁结果不服可诉至法院，人民法院一审简易程序三个月，普通程序六个月，案情复杂的还会延长期限，如果出现老板跑路、公司关闭等情况，还会启动公告程序。另外，当事人若对一审结果不服的，可以提起上诉。基层劳动者特别是农民工虽然可以免费申请法律援助，但仍面临时间上“拖不起”的窘境。笔者建议，可以依法通过以下措施，确保讨薪行为合理合法。

第一，申请支付令。这堪称高效简洁的讨薪方式。根据《民事诉讼费》第214条的规定，如果债权人与债务人没有其他债务纠纷并且支付令能够送达债务人的，债权人请求债务人给付金钱、有价证券，可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令。而根据《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》的相关规定，当用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，以及因

支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者均可向法院申请支付令。欠薪者在规定期间既不提出异议又不履行支付令的，劳动者可以直接向法院申请执行。

第二，申请财产保全。我国劳动争议案件遵循仲裁前置原则，也就是劳动争议案件必须是先经过劳动仲裁，只有仲裁委不予受理或者对仲裁裁决不服时，才可以向人民法院提起诉讼。虽然仲裁审理期限一般不超过六十天，但仍给用人单位隐藏、转移、变卖财产提供了可乘之机，增加了劳动者胜诉后的执行难度。根据《仲裁法》规定，一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全。《民事诉讼法》亦明确，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，法院可以根据申请或主动采取保全措施。保全财产，相当于给讨薪者吃了一粒“定心丸”，避免在漫长的司法程序中，由于对方隐瞒、转移、变卖财产而导致执行困难。当然，根据规定，在仲裁阶段劳动者应向仲裁委提交财产保全申请，由仲裁委转交人民法院，不得直接向人民法院申请财产保全。

第三，申请先予执行。先予执行是民事诉讼法中的概念，一般是指人民法院对一定范围内的给付之诉，在作出判决之前，裁定一方当事人履行一定义务，并立即执行，以保障另一方当事人合法权益的特殊制度。劳动者权益受到侵害时，无论是仲裁，还是诉讼，都属于事后救济途径，在劳动者急需救济的情况下，面临“正义来得太迟”的问题。为保护弱者，追求公平，法律突破民事案件的执行需以生效的裁判文书为依据的原则，设置了特殊情况下的先予执行程序，以解燃眉之急。根据《劳动争议调解仲裁法》规定，在追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的案件中，如果当事人之间权利义务关系明确且不先予执行将严重影响申请人生活时，仲裁庭可根据当事人申请，裁决先予执行，移送人民法院执行。《民事诉讼法》亦明确，劳动者追索劳动报酬、医疗费用或因情况紧急急需要先予执行的，根据当事人的申请，法院可以裁定先予执行。与其他行业员工讨薪不同，建筑工人的讨薪主要指向劳动报酬，权利义务相对简单明确，适合先予执行。

“讨薪”中的政府角色

第一，当好监督者。保障民生，帮助讨薪者获得相应的报酬是政府的基本职责，有关职能部门应在平时提前介入，完善监管机制，消灭“欠薪”的土壤。针对建筑行业“欠薪”顽疾，政府已经颁布不少政策规定，建立了“保障金”制度，成立了大大小小的工作组、联络组，加强了行业自律监管等，在一定程度上遏制了“欠薪”问题的蔓延。但我们也应当注意，在完善监督机制的道路上，政府不仅要“向前走”，更要“回头看”，把每一项事关劳动者切身利益的政策规定落到实处，对于存在漏洞的规定，仍要在实践中进一步完善。

另外，政府应因地制宜，创新监管模式，逐步建立失信企业名单，将欠薪情况与企业的信用等级挂钩，形成“一处失信、处处受限”的约束机制，对于失信企业，严格限制其市场活动，督促企业合法用工，依法支付劳动报酬，杜绝欠薪情况的发生。

第二，当好宣传员。政府要做好法制宣传，在引导劳动者依法“讨薪”、理性维权的同时，也应要求企业依法经营，不得损害劳动者合法权益。拒不支付劳动报酬罪的入罪条件之一，是“经政府有关部门责令支付仍不支付”，根据最高院相关司法解释，“责令支付”的主体包括但不限于人力资源和社会保障部门，这就要求政府在弘扬法制的同时加强执法力度，严厉打击恶意欠薪者。

第三，当好救火员。受宏观经济形势影响，今年建筑行业未出现过去那般欣欣向荣的景象。按照建筑行业的惯例，建筑工人在春节前统一结账，回家过年。由于建筑业资金链条和工资支付周期都比较长，任何环节出现问题，都会引发群体“讨薪”事件。政府相关部门应当提前做好应急预案，妥善处置，当好“救火员”，减少劳动者非理性维权和群体性聚集，避免因“讨薪”而引发其他次生恶性事件。 责编/寇斌