古代“亲属相奸”加重处罚的原因

2016-02-15王晶

周口师范学院学报 2016年4期

关键词：同姓亲属一体

王　晶

(青海师范大学人文学院,青海西宁 810000)

古代“亲属相奸”加重处罚的原因

王晶

(青海师范大学人文学院,青海西宁 810000)

亲属之间的性禁忌是人类古老的禁忌之一,中国古代这方面的禁忌更为严格,不但包括有血缘关系的亲属,也包括亲属的配偶在内。亲属之间的性行为被认为是乱人伦的禽兽之行,我国古代法律对这种行为处罚极重。通过分析古代法律对“亲属相奸”加重处罚的具体原因,揭示出我国古代亲属间有着严格的性禁忌观念、注重“男女有别”的家内伦理以及对家族伦理秩序的严格维持。

亲属相奸;加重处罚;性禁忌

DOI:10.13450/j.cnki.jzknu.2016.04.027

我国古代法律将婚姻以外男女的肉体关系一律视为奸罪,科之以刑。如果是通奸则男女同罪,如果是强奸则加重男子的刑而免除女子的刑。亲属相奸,会成为刑加重的原因[1]493-494。即使是亲属和奸也可能会判处死刑,并被算作“十恶”之一而称作“内乱”[1]16。我国古代法律对“亲属相奸”这种行为处罚极重,折射出古代社会亲属之间有着严格的性禁忌观念。亲属之间的性行为有悖于礼,在以儒家伦理为纲的时代,出礼则入刑,礼所反对的也正是法所禁止的。性的禁忌在父系家族团体以内是非常严格的,不但包括有血统关系的亲属,也包括血亲的配偶在内[2]*古代社会的其他国家,血亲之间的性禁忌是普遍存在的,处罚也重于常人之间。但通常,亲属间的性禁忌不包括亲属的配偶。众所周知,各少数民族都有妻后母、报寡嫂之俗,是不以此为禁忌。西方国家古代、近代法律中,除去岳母、子媳等特殊个体,亲属间的性禁忌也不包括亲属的配偶。参见魏道明:《秩序与情感的冲突——解读清代的亲属相犯案件》,中国社会科学出版社2013年版,第55页脚注。。通过对比我国古代法典中对“亲属相奸”罪与“凡奸”罪的处罚规定,能清晰地看出古代法律对于“亲属相奸”加重治罪的情形。

一、古代法律对“亲属相奸”的处罚规定

亲属按亲等可以分为五等,分别是:至亲、期亲、大功、小功、缌麻。至亲包括父母、祖父母、曾祖父母、高祖父母,其余者,大体上如《礼记》孔颖达注云:“同父则期,同祖则大功,同曾祖则小功,同高祖则缌麻。”[3]1495奸缌麻以上亲及缌麻以上亲之妻,唐宋律处罚为徒三年;强者,流两千里,折伤者,绞。明清律对此的规定为,杖一百,徒三年。强者,斩。奸从祖祖母姑、从祖伯叔母姑、从父姊妹、从母及兄弟妻、兄弟子妻者,唐宋律处罚为流两千里;强者,绞。明清律的规定为绞;强者,斩。奸父祖妾、伯叔母、姑、姊妹、子孙之妇、兄弟之女者,唐宋律罪绞。明清律对此规定斩;强者,绞*《唐律疏议》二六,《杂律》“奸从祖母姑等”;《宋刑统》二六,《杂律》“诸色犯奸”。《明律例》“亲属相奸”;《清律例》“亲属相奸”。。常人相奸,唐宋律中和奸、通奸处罚不过徒刑*《唐律疏议》二六,《杂律》“凡奸”。。明清律和奸、通奸也仅是杖刑,强奸者才绞*《明律例》“亲属相奸”;《清律例》“亲属相奸”。。古代法律对“亲属相奸”加重处罚,折射出古代社会亲属之间有着严格的性禁忌观念。

二、“亲属相奸”加重处罚的原因

亲属之间的性禁忌不但包括同宗亲属,也包括同宗亲属的配偶,亲属之间的性禁忌有着深厚的伦理背景和社会背景。从同宗亲属相奸加重司法处置的原因来看,亲属之间的性行为有悖于礼,在古代伦理性极强的社会,出礼入刑,“亲属相奸”为礼法所不容,因此加重对“亲属相奸”的处罚力度;另外,古人有近同姓之女是不吉的会遭报应的观念,进而衍生出“男女有别”的家庭伦理。与同宗亲属的配偶相奸加重司法处置主要源于“夫妻一体”观念和不乱宗族昭穆维护亲属间伦理的目的。古人对于秩序的偏爱和失秩的恐惧,是“亲属相奸”加重处罚的又一原因。

(一)“亲属相奸”是有悖于礼最初目的

周人就有了“同姓不婚”*这里讲的同姓是同宗之下的同姓,同姓即同祖。但是我们知道“同姓不一定同宗,同宗也不一定同姓”,因为有皇帝对于功臣的赐姓、义子的袭姓、为了躲避仇人的改姓以及胡人改汉姓等情况。关于“同姓不一定同宗,同宗也不一定同姓”的详细论述,参见(日)滋贺秀三《中国家族法原理》,商务印书馆2014年版,第35-37页。的观念,“其庶性别于上而戚单于下,昏姻可以通乎?系之以姓而弗别,缀之以食而弗殊,虽百世而昏姻不通者,周道然也”[4]521。“今人而无礼,虽能言,不亦禽兽之心乎!夫唯禽兽无礼,故父子聚[鹿匕]。是故圣人作为礼以教人,使人以有礼,知自别于禽兽。”[4]7《魏书·高祖纪》中说:“淳风行于上古,礼化用乎近叶。是以夏殷不嫌一族之婚,周世始绝同姓之娶。斯皆教随时设,治因事改者也。”[5]认为礼的始源,在制止乱婚也。礼视乱婚为禽兽行,同姓之间的婚姻为礼所不允,礼通过对同姓婚姻的限制,进而达到把同姓男女之间的性行为消灭于未然的目的。也就是说亲属之间的性行为是为礼所不容的,“亲属相奸”是反礼教的行为。在以儒家伦理为纲的时代,出礼则入刑,礼所反对的也正是法所禁止的。礼的始源在制止乱婚,“亲属相奸”是有悖于礼最初目的的行为,为了捍卫礼的权威,显示礼的不容侵犯性,对违反礼最初目的的行为加重处罚。这样就不难理解为什么对“亲属相奸”要加重处罚。

(二)古人有与同姓之女相奸是不吉的会遭报应的观念

《左传·僖公二十三年》中有“男女同姓,其生不蕃”之语,《国语·晋语》中也有类似之言:“同姓不婚,惧不殖也。”“不蕃”“不殖”与现代优生学所讲的“妊娠率底”“不易怀孕”有类似之处。也就是说同血统的男女的婚姻容易造成不妊,《国语·晋语》:“异姓则异德,异德则异类……男女相及,以生民也。”说明了同姓婚姻妇人不妊的理由,即异姓男女为异类,异类男女交配后才产生新的物,同姓男女原本一物,交配后不能产生新的物这一极为朴素的观念。家族时代的婚姻与个人时代的婚姻有着明显的不同,它有着明确的目的:“昏礼者,将和二姓之好,上以事宗庙,而下以继后世也。”[4]877同姓男女通婚,妇人不妊,婚姻的目的将落空,因此对子孙断绝的恐惧,是同姓婚被禁止的根本理由。同姓婚被禁止无非是这种婚姻所包含的同姓男女的肉体交合本身是应该禁忌的。古人有与同姓之女相奸是不吉的会遭报应的观念,“不蕃”“不殖”也应当看作是不吉感的一种表现,从语境上来看,“子孙兴旺”是一种吉祥的征兆，而“子孙不振”“人丁单薄”则含有命运的不吉感。“今君内实有四姬焉,其无乃是也乎?若由是二者,弗可为也已。四姬有省犹可,无则必生疾矣。”[6]子产问候生病的晋平公,指出晋平公竟然在后宫纳有四个同姓的姬姓之女,以此作为平公发病的原因。在古人心中近同姓女子,疾病、灾难、厄运会降临在自己身上或家族中。因此,“取妻不取同姓,故买妾不知其姓则卜之”[4]23。卜者,卜吉凶,既不知其姓,但卜吉则娶之。子孙断绝的恐惧,不吉的或遭报应的后果,衍生出“男女有别”的家内伦理。命运不吉感的存在使人们坚守“男女有别”的家内伦理,同样对有血统关系的亲属相奸,极其厌恶,认为是家族败类、家门不幸,在司法处置时加重处罚。

(三)古人“夫妻一体”的观念

与同宗亲属的配偶之间的性禁忌,主要来源于“夫妻一体”的观念。《仪礼·丧服·子夏传》曰:“父子一体也,夫妻一体也,昆弟一体也,故父子首足也,夫妻牉合也,昆弟四体也。”[3]572-573原本无任何关系,毫不相干的人,但由于与亲属建立婚姻关系,因此便产生了亲属关系,且“夫妻一体”同其荣共其辱矣,在法律上妻作为夫人格的代表,对妻的行为,即被关联地看作对夫的行为。“夫妻一体”妻的人格为夫的人格所吸收、夫的人格由妻所代表,妻无独立存在之人格,一切依夫而定。即以夫妻一体,使妻无独立人格之存在,复以此“一体”纳入家族组织之下,使夫妻之同居财产等问题,皆家族化,不能纯然拟为配偶关系矣[7]。“妻被视为通过婚姻与夫合体,在社会性的意义上已经成为夫宗的一员,所以按生于夫宗之人对待,在成了寡妇之后也不能嫁给夫的同族。”[8]表达了同宗者之妻不能娶之意,另外也表达出与同宗者之妻的性行为是禁止的。与同宗者之妻通奸,除去一般通奸罪的危害外,亲属通奸引起的公愤和危害很广泛,奸生子女令人类文明极度难堪,亲属的名分难于确定,会出现“亦子亦侄”“亦子亦孙”等现象,亲属通奸的后果是无穷无尽,很难终结。

(四)古人对于秩序的偏爱和失秩的恐惧

古代伦理要求家族之内,尊卑有序,男女有别,亲属之间的性行为被认为是乱人伦的禽兽之行。《韩非子·忠孝篇》:“臣事君,子事父、妻事夫、三者顺,则天下治;三者逆,则天下乱。”[9]三者是否有序,是否各安其分关系到整个社会的治与乱。家是社会的细胞,也是社会最基本的单位。在古代社会,家国一体,家是国的缩影,国是扩大化的家。由家出发扩展到国,由己出发推及与人。所以《大学》说:“一家仁,一国兴仁;一家让,一国兴让。”[4]872整个社会就是一个大家庭,家族内部的秩序关系到整个社会的秩序,因此无论是出于维护家族内部秩序的目的,还是对社会失序的恐惧,一切足以引起破坏秩序的要素都被遏制。作为出妻的理由“淫”的解释是“乱家”;十恶中的“内乱”罪,就足以显示出人们对于亲属乱伦的厌恶与憎恨。由于“秩序情结”作祟,在儒家思想支配下的中国文化就把个人的欲望当作贱骨头一般去防范。特别是对于男女之欲,更加有种近乎歇斯底里的戒惧[10]。“男女不杂坐,不同椸枷,不同围栉,不亲授。嫂叔不通问,诸母不漱裳。”[4]22表达的就是男女要严格分开,男女有别的思想。从儒家的角度看,整个社会就是“放大了的家庭”,成员间尽管地位不同,长幼有别,却是同心协力,追求共同利益,一言以概之,是个“有等第却是和谐的有机体”[10]。对于破坏秩序不利和谐的“亲属相奸”,加重处罚显示出人们有极其想规避的目的,进而把不利于家庭秩序的因素全部铲除。

古代法律对“亲属相奸”行为加重处罚力度,一方面反映出我国古代亲属间严格的性禁忌,另一方面也显示出注重“男女有别”的家内伦理以及对家族伦理秩序的严格维持。

三、对我国当代立法的启示

毋庸置疑,伦理亲情具有明显的社会性,是立法者必须正视的基础和依据。我国古代法律针对亲属间的犯罪，设计了不同于普通人之间人身侵犯行为的规定。在规定犯奸罪时,亲属关系成为加重处罚的依据,亲等越近,处罚力度越大,折射出了古代社会亲属间严格的性禁忌观念。法律制定者认为,亲属关系毕竟不同于普通社会关系,行为人与受害人之间亲密程度不同,决定了行为人主观恶性的程度[11]。

我国现行刑法在坚持“法律面前人人平等”的同时,却忽视了伦理亲情。现行刑法对通奸行为不处罚,虽然规定了包括强奸罪在内的人身侵害犯罪,但犯罪主体是没有区分的,没有兼顾亲属之间侵害的特殊性。现实生活中,亲属关系确实影响着犯罪者的主观恶性,影响着人们对此类犯罪的社会评价。古代亲属相奸加重处罚更能彰显人文关怀,对当代立法具有借鉴意义。因此,我国当代的刑事立法应当充分考虑伦理亲情的特殊性,萃取并吸收中国传统法律的合理因素,区分不同层次和情况,对亲属间的犯罪行为进行处罚。

[1]长孙无忌,等.唐律疏议[M].北京:中华书局,1983.

[2]瞿同祖.中国法律与中国社会[M].上海:商务印书馆,2015:59.

[3]十三经注疏[M].阮元,校刻.北京:中华书局影印本,1980.

[4]朱彬.礼记训纂[M].北京:中华书局,2015.

[5]魏收.魏书[M].北京:中华书局,1974:153.

[6]杨伯峻.春秋左传注[M].北京:中华书局,2015:1221.

[7]陈顾远.中国婚姻史[M].上海:商务印书馆,2014:131.

[8]滋贺秀三.中国家族法原理[M].上海:商务印书馆,2014:40.

[9]王先慎.韩非子集解[M].钟哲,点校.北京:中华书局,1998:466.

[10]张德胜.儒家伦理与社会秩序[M].上海:上海人民出版社,2008:120.

[11]卜志勇.唐朝血缘关系立法对我国当代刑事立法的启示[J].新东方,2006(8):44-47.

2015-11-05