唐朝数罪并罚制度的概述与借鉴——以《唐律疏议》为研究视角

张耀文

(中国政法大学刑事司法学院，北京　100088)



唐朝数罪并罚制度的概述与借鉴
——以《唐律疏议》为研究视角

张耀文

(中国政法大学刑事司法学院，北京100088)

[摘要]根据《唐律疏议》的记载，唐朝的数罪并罚制度主要体现在“二罪俱发”和“更犯”这两个条文中。其中“二罪俱发”是针对犯罪以前便构成数罪如何进行惩罚，而“更犯”则是对犯罪被告发或已配役后又重新犯罪的处罚原则。《唐律疏议》中对这两个原则的规定，虽然受制于当时社会的发展现状，但其中不乏闪光点可以值得今人借鉴，在现今法律迅速发展的情况下，坚持古为今用是历史的选择。

[关键词]数罪并罚；唐律疏议；二罪俱发；更犯①

我国现行刑法第69条具体规定了数罪并罚制度：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年”。数罪并罚制度并非今人的首创，《尚书》中就有对数罪并罚制度的记载。《尚书·吕刑》记载：“其刑尚备，有并两刑。”意思是指当一个人犯有两个罪行时，只需把轻罪并入重罪，采取吸收原则，只按轻罪判刑就可以。封建制刑法发展到唐朝，达到了一个鼎盛时期，《唐律疏议》是我国古代法律的集大成者，其中的数罪并罚已经有非常详尽的记载。不仅有对犯罪案发前便构成数罪的处罚原则还有犯罪已被告发或已配役的情况下又重新犯罪的处罚原则。在现今的立法改革的背景下，不仅应注重对外国立法的比较研究，更应结合古代刑法进行立法反思。

一、唐朝数罪并罚的处理规则

根据《唐律疏议》的记载，唐朝的数罪并罚的处理规则将犯罪的具体情况进行细分，从而更有利于定罪量刑。其中《名例律》进行了总括性规定：“诸二罪以上俱发，以重者论；等者，从一。若一罪先发，已经论决，馀罪后发，其轻若等，勿论；重者更论之，通计前罪，以充后数”。“即以赃致罪，频犯者，并累科。若罪法不等者，即以重赃并满轻赃。各倍论。其一事分为二罪，罪、法若等，则累论；罪、法不等者，则以重法并满轻法。累并不加重者，止从重。其应除、免、倍、没、备偿、罪止者，各尽本法”。具体分为以下几种情况：

(一)判决前发现犯罪人犯有数罪

“二罪俱发”条是唐朝对案发前就发现构成数罪的处罚原则，这是一个总括性的条文，根据具体案发时间不同，又可以分为“二罪以上俱发”和“一罪先发，余罪后发”这两种情况。

1.二罪以上俱发的处罚原则

《唐律疏议》规定“诸二罪以上俱发，以重者论;谓非应累者，唯具条其状，不累轻以加重。若重罪应赎，轻罪应居作、官当者，以居作、官当为重。等者，从一。”意思是指两项以上的非应累的犯罪行为同时发生时，只处罚其中最重的那个行为，其中轻的行为则被重的行为所吸收。如果两项犯罪行为轻重相等，那么只处罚其中的一项轻行为就可以了。“非应累”是指性质不同的犯罪行为，但如果同为赃罪则是特殊情况，针对赃罪本文将单独进行讨论。

虽然上述犯罪行为在判刑时会被吸收，但是在罪状中仍要全部写清楚。这么做的原因，《唐律疏议》解释说是为了“一彰罪多，二防会赦”。意思是指一方面能显示出犯罪人对社会所造成的损害，另一方面则是为了在出现宽宥犯罪时，可以有据可查。举例来说，一人犯过失致人死亡和过失折人肢体，因为过失致人死亡重，所以过失折人肢体被其吸收，但在处置时两项犯罪情形必须逐条列清楚，因为如果一个人单独过失致人死亡也是同样的处罚。列清楚后，就可以知道前者的罪刑更为严重，而且遇赦时有据可凭，便于明确哪些罪可以赦免，哪些罪不能赦免。

2.在判决后又发现犯罪人还有漏罪

《唐律疏议》规定“若一罪先发，已经论决;余罪后发，其轻若等者勿论，重者更论之，通计前罪，以充后数”是指一人犯有数罪，但其中一罪先案发，在其执行过程中或者执行后才发现余罪，若余罪轻于或者等于已决之罪，则余罪不予处罚；如果余罪重于已决之罪，则对余罪进行判决，余罪加上原判之刑，并从重处罚。

(二)对频犯赃的处罚规则

《唐律疏议》对赃罪进行了具体的规定，这是因为高宗永徽年间，国家已有三百八十余万户，经济有了极大的提高，可以说是达到了唐朝的鼎盛时期。但与此不匹配的是，旧律对“劫盗”的规定的太过于简单和残酷，远远不能满足保护封建私有财产权，维护封建统治的需要。李悝的《法经》这样看待盗赃“王者之政莫急于盗贼”，可以说《唐律疏议》充分认识到了这一点，进而针对赃罪设置了细密的惩罚措施，严厉地打击了犯罪又考察到了犯罪人的动机。

律疏中对频犯赃的规定体现为“即以赃致罪，频犯者并累科；若罪法不等者，即以重赃并满轻赃：各倍论。”唐朝的赃罪包括盗窃，强盗、枉法、不枉法以及受所监临和坐赃。唐朝与此同时把赃罪的性质进行进一步区分，分为“罪法等”和“罪法不等”。“罪法等”是指犯罪人的数个行为都是同一种犯罪行为，比如连续强盗或者连续盗窃。“罪法不等”是指犯罪人的多个行为属于罪质不同的行为，比如实施了两个行为，一个是盗窃，一个是枉法。

1.“罪法等”的处罚规则

“频犯者并累科”的意思是指如果频犯某种赃罪，就累加其赃计总数然后折半论处。举例来说，一个人两次盗窃了别人家总计10头耕牛，量刑时就折半计算，按5头进行处罚。

2.“罪法不等”的处罚规则

“若罪法不等者，即以重赃并满轻赃：各倍论”指的是如果频犯的数罪，其罪罚之法是不等同的，那么就把重罪之赃并入轻罪之赃计总数，然后折半处罚。举例来说，一个人盗窃别人家10头耕牛，然后又强盗别家6头。这时就应按强盗8头论处，因为强盗比盗窃严重。

3.赃罪的例外

唐律疏议规定“监临主司，因事受财而同事共与，若一事频受，及于监守频盗者，累而不倍。”意思是指，如果一个官员利用监临主司之职在共同犯罪案件中收受同案犯罪人给出的财物，或者在单独犯罪中，多次收受他人财物，以及在自己主管的范围内连续盗窃的，都应按照赃物的总数进行判刑，而不予折半量刑。

(三)同一行为构成数罪的处罚规则

《唐律疏议》规定“一事分为二罪，罪、法等，则累论；罪、法不等者，则以重法并满轻法。累并不加重者，止从重。”疏议中的“一事分为二罪”，是指一个人实施了一个行为同时触犯了两个以上的罪名，这有些类似于我们当代理论中的牵连犯或者吸收犯。疏议中规定的处理方法，是将它们分为“罪、法等”和“罪、法不等”进行讨论。

1.罪、法等的处理规则

两种罪名的罪罚之法等同，就累加计总数论处。例如，《贼盗律》第四十三条规定“诸以私财物、奴婢、畜产之类，贸易官物者，计其等准盗论，既所利以盗论”，举例来说，一名官员用值绢五疋的私有马匹去调换值绢十疋的官有马匹，其中五疋等值的部分“准盗论”，徒一年，五疋获利的部分“以盗论”，也是徒一年。两罪罪法等同，那么就累加为十疋，处徒刑一年半。

2.罪、法不等的处罚规则

两种罪名的罪罚之法不等同，就把重法之赃并入轻法之赃中以全额论处。例如，军事防卫之处，领用官有兵器甲杖，假设共有一千件，其中遗失二百件，应处杖八十，毁伤四百件，也应处杖八十。两罪罪法不等同，这时就把遗失的二百件累并于毁伤的四百件，处杖一百。

(四)犯罪被告发或已配役又重新犯罪的处罚规则

这项处罚规则主要规定在“更犯条”的律文中：“诸犯罪已发及已配而更为罪者，各重其事。即重犯流者，依留住法决杖，于配所役三年。若已至配所而更犯者，亦准此。即累流、徒应役者，不得过四年。若更犯流、徒罪者，准加杖例。其杖罪以下，亦各依数决之，累决笞、杖者，不得过二百。其应加杖者，亦如之。”

唐律中的更犯有些类似于现代刑法中的累犯制度，按照现代刑法学理论，累犯是指被判处一定刑罚的犯罪人，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯一定之罪的情况。①可以看出当时的统治者已经看出了重新犯罪的犯罪人具有严重的社会危害性，必须对其进行特殊预防，才能制止其再次犯罪，这可以说是唐朝数罪并罚制度的一大闪光点。《唐律疏议》中的处罚原则可以分为以下几种情况：

1.犯人在犯流刑之罪被告发或开始执行刑罚后，又一次犯了应判流刑的罪名，那么就应该在前一罪的基础上再加上一个流刑的替代刑。这个替代刑主要是“留住法”打杖和“配役所服役”。具体体现在疏议的28条“二千里决杖一百，一等加三十，留住，俱役三年”。

2.流刑、徒刑役年累加处罚的，总数不得超过四年。徒刑役年未满又犯流罪或者流刑役年未满又犯徒罪或者徒刑期内又犯徒罪，上述情况下应实服刑役的，总计役年都不能超过四年，假如原来犯加役流，后又犯加役流，前后累计役年虽然较多，刑役仍以四年为限。上述内容在律疏中体现为：“即累流、徒应役者，不得过四年。疏议曰：有犯徒役未满更犯流役，流役未满更犯徒役，或徒、流役内复犯徒、流，应役身者，并不得过四年。假有元犯加役流，后又加役流，前后累徒虽多，役以四年为限。”

3.四年内重犯流罪、徒罪的，后一罪按照“加杖例”处置。“加杖例”的具体内容是：“徒一年，加杖一百二十，不居作；一等加二十”。犯罪虽然多，累加的杖数与笞数也不能超过二百。上述内容在律疏中体现为：“若更犯流、徒罪者，准加杖例。若役未讫，更犯流、徒罪者，准加杖例。犯罪虽多，累决杖、笞者，亦不得过二百。”

4.重犯杖罪以下罪的，各自依照所犯笞刑、杖刑的数额执行。累并执行笞打、杖打的，不能超过二百；属于加杖累并折打的，也不能超过二百。要求总数不能超过二百，表明唐承袭了汉以来笞、杖数以二百为限的古制。上述内容在律疏中体现为：“其杖罪以下，亦各依数决之，累决笞、杖者，不得过二百。其应加杖者，依如之。”

二、唐朝数罪并罚体现的原则

《唐律疏议》中的数罪并罚原则与许多现代刑罚处罚原则相契合，虽然量刑时难免有许多粗糙抽象之处，但是仍然瑕不掩瑜，在封建法律中堪称集大成者。

(一)吸收原则

这是《唐律疏议》中数罪并罚制度的首要原则，具体体现在“诸二罪以上俱发，以重者论”“一罪先发，已经论决，余罪后发，其轻若等者勿论”“罪法不等者，则以重法并满轻法”这是因为一个行为触犯了两个罪名，如果采用并科制则量刑过重，因为被判处两罪名是因为立法的原因，而不是犯罪人实施了两个犯罪行为。吸收原则是一种轻刑化的体现，重罪吸收了轻罪以后，比采用并科制对犯罪人有利的多。

(二)限制加重原则

唐律疏议中最体现此原则的当属“折半制”，从立法目的来说，立法者是为了打击犯罪，所以判处比普通刑重的刑罚来打击犯罪。但又为了不让刑罚制度过于残酷，在一定情况下，“累而倍之”“其杖罪以下，亦各依数决之，累决笞、杖者，不得过二百。其应加杖者，依如之。”

(三)并科原则

唐律疏议采用这个原则，主要是为了打击贪污贿赂犯罪，《唐律》规定的受贿行为很广泛，《唐律》将官吏利用职务之便获取非法利益的行为均视为受贿，分别按受财枉法、不枉法、受所监临和坐赃四种罪名来计赃量刑。②规定“监临主司，因事受财而同事共与，若一事频受，及于监守频盗者，累而不倍。”反映出统治者非常重视官吏犯罪，认为它比一般的赃罪对国家的危害性大得多，因此对其科处严苛的刑罚，这和维护封建统治的理念是分不开的。

三、对我国当前数罪并罚原则的启示

由于历史的局限性，唐律疏议肯定不能和我们当代法律相提并论，但唐律疏议作为封建法律的集大成者，其中有许多的闪光点能给我们当代的刑法学理论的发展和完善提供借鉴。

(一)刑罚细致化

以赃罪为例“以赃致罪，频犯者并累科;若罪法不等者，即以重赃并满轻赃，各倍论”即频犯赃罪者若系同时发觉，罪法相等的，则将其致罪数额累加按总额的二分之一科刑；罪法不等的，则以重罪的数额并入轻罪的赃数中，折半论处。同时又规定“监临主司，因事受财而同事共与，若一事频受，及于监守频盗者，累而不倍。”唐律还专门规定:“若有一处赃多，累倍不加重者，止从一罪而断”不论这种结论是否合理，刑法设定得如此细致在某种程度上就连当代刑法都无法比拟。针对不同的情况设置不同的处罚原则，这可以有效地防止裁判者的滥权，又可以更有效地对犯罪人进行预防矫正，使惩罚轻重分明。而且根据犯罪发生时间的早晚区分出“二罪以上俱发”和“更犯”两种犯罪具体情节。在唐朝时，立法者就清楚的分辨出两者主观恶性的不同，从而根据其所具有的社会危害性执行不同程度的刑罚来达到刑法改造的功能。

反观我国现行刑法，数罪并罚原则集中规定于刑法第六十九条、第七十条和第七十一条。基本确定了限制加重原则、吸收原则、并科等原则。但在处理细节，诸如罚金刑和资格刑的并罚时，过于模糊以致于司法裁量时法官自由裁量权过大。立法发展的趋势应更注重司法裁量的精确化，确定一个统一的执行标准，更好的实现法律实施的统一性。

(二)判决确定前同种数罪应否并罚

唐律疏议规定同种数罪不并罚，但对赃罪采取累而倍之或者累计不折半。反观现代刑法，理论上存在并罚说，不并罚说，折衷说，并罚说的支持者认为，对判决宣告以前一人犯同种数罪的，原则上应当并罚。其中所谓的“原则上”应当并罚，是从原理、规则上而言，亦即，实行并罚是需要坚持的原则，但原则总是有例外，不并罚只是例外。③不并罚说主张，对同种数罪一概不并罚，作为一罪的从重情节或法定刑升格的情节处罚即可。并罚说主张，对同种数罪一概实行并罚。折衷说主张，以一罚作为基本处罚方法，以并罚作为补充方法。④唐律记载的数罪并罚可以说是一种折衷说，以一罚为基本，如果出现特殊情况，则应累计计算。可以看出唐律虽然是封建统治的产物，但是无不闪耀着理性的光芒，对我们现代的立法起到启迪借鉴的作用。这里对同种数罪不并罚，有利于诉讼的经济运行，避免刑事司法资源的浪费。在判决确定以前，将同种数罪在一般情形下进行数罪并罚，貌似罪刑等价，实际上不具有可操作性，而不具有可操作性的结论即使在理论中有多么正确，也只能是空中楼阁，没有现实意义。譬如，在刑法中，尤其是在现有的刑法体系中，许多犯罪的构成都是以数额作为条件的，如果行为人每次相同的行为都按照刑法评价一次，必将导致刑法在多数时候处于无能为力或重复劳动的境地，从而导致更大意义上的公平缺失。

(三)贪污受贿类犯罪应坚持并罚

《唐律疏议》规定官员实施犯罪后又进行枉法行为的应坚持并罚，在2016年4月18日出台司法解释之前，我国刑法规定如果进行了受贿行为又进行相应的渎职犯罪的按牵连犯处理。但在处理此类案件时，发现这种做法越来越不适应现实需要。一方面是因为贪污受贿类犯罪和枉法渎职类犯罪侵害的客体是不同的，另一方面是因为采用此方法并罚的结果，有时会使犯有数个罪行和犯一个罪的犯罪分子所处的刑罚相同，违背罪责性相适应的刑法基本原则，如果一个人无论犯了多少罪都只按一重罪处罚，会在客观上产生“鼓励”犯罪人实施一重罪之后再实施其他罪的副作用，不利于抑制和预防犯罪。⑤因此为更好地实现刑法预防和矫正作用，2016年4月18日，最高人民法院、最高人民检察院18日联合发布《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，解释第十七条规定：国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。对实施贪污受贿类犯罪又枉法犯罪的行为采用这种处罚原则，可以更好的实现刑罚个别化原则，也体现出我国从严惩处贪污受贿类犯罪的决心。

四、结语

正如前文中所提到的，“更犯”条和“二罪俱发”条区分的关键在于犯罪的时间。但是更进一步来说，这种时间上的差异实质上反映了二者不同程度的社会危害性。二者相比，“更犯”情况下行为人的主观恶性更大，因而其社会危害性更大，对其施加的刑罚也就更重。

综上所述，唐律中有关数罪的处罚原则既符合罪刑相适应的总体要求，也反映了唐朝“恤刑”的刑事政策(执行这些原则后所确定的处罚一般要低于数罪刑罚的简单相加)。作为一部封建法典，唐律在某些方面不可避免地存在着局限性，但不可否认的是，唐律中有关数罪的处罚原则表明了其法律内容的完备及立法技术的高超，这足以为当今相关领域理论的发展、完善提供有益参考。

注释

①曲新久：《刑法学》，中国政法大学出版社2012年版，第234页.

②彭炳金：《唐代官吏职务犯罪研究》，中国社会科学出版社2008年版，第50页.

③张明楷，论同种数罪的并罚，法学2011年第1期.

④高铭暄主编:《刑法专论》(上编)，高等教育出版社2002年版，第630页.

⑤马克昌:《刑罚通论》,武汉大学出版社1995年版，第505页.

参考文献

[1]刘俊文点校.唐律疏议[M].北京:法律出版社,1999.

[2]蔡枢衡.中国刑法史[M].北京:中国法制出版社,2005.

[3]张晋藩.中国刑法史[M].北京:中国政法大学出版社,1999.

[4]曹漫之主编.唐律疏议译注[M].长春:吉林人民出版社,1989.

[5]钱大群.唐律疏议新注[M].南京:南京师范大学出版社，2007.

[6]王立民.唐律新探[M].北京:北京大学出版社,2010.

[7]姜涛.唐律中的量刑制度及其历史贡献[J].法学家,2014,(3):104-121.

[责任编辑：张昌林]

The Summary and Reference of the Combined Punishment for Several Offenses of Tang Dynasty——Analyzing the Criminal Law of Tang Dynasty

ZHANG Yao-wen

(Criminal law school, China University of Political science and Law, Beijing 100088, China)

Abstract:According to the criminal law of Tang dynasty, the combined punishment for several offenses mainly reflects in the "at the same time the crime occurred" and "offend again".The first aims at resolving several crimes of a person; the latter tell us how to solve when a person offend again. Though it still has its limits, it has several positive effects for us to learn. It should be to make the past serve our present-day needs in the improving society.

Key words:combined punishment for several offenses；the criminal law of Tang Dynasty；at the same time the crime occurred；offend again

[收稿日期]①2016-04-22

[作者简介]张耀文(1992-)，男，江苏南通人，中国政法大学刑事司法学院2015级刑法学研究生，主要从事中国刑法学研究。

[中图分类号]D914

[文献标识码]A

[文章编号]1004-7077(2016)04-0102-05