对刑法第238条第2款的思考

门亮 常立生

摘要：我国刑法对非法拘禁中行为人使用暴力致受害人伤残、死亡作出了特别规定，但该条定性学界仍有争议。主要有法律拟制说、注意规定说等观点。学界虽对该条进行了细致分析，却仍有不足之处，并未完全揭露刑法238条的法律本质。故而本文通过对学说观点的分析并得出该条款应属于数罪并罚之注意规定的结论。

关键词：非法拘禁；法律拟制；注意规定；数罪并罚

中图分类号：D914文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）23-0217-01

作者简介：门亮（1992-），男，河北隆化人，天津工业大学人文与法学院，2016级硕士研究生，主要从事法学基础理论研究；常立生（1982-），男，河北抚宁人，法学硕士，河北科技师范学院纪委，纪检、监察、审计员（副科级），助理研究员，主要从事高等教育理论与实践工作。

我国刑法第238条第二款规定：犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。学者对于该条第二款中“使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”的规定应该归为法律拟制还是归为注意规定进行了探讨，然而至今仍未形成统一意见。

一、法律拟制与注意规定辨析

要对该条款的法律属性进行准确定性，就需要辨析法律拟制和注意规定。

法律拟制是将本来不符合某种犯罪构成要件的行为也视为该规定处理。法律拟制的目的往往表现为：将针对一构成要件（T1）所作的规定，适用于另一构成要件（T2）。也即是说，立法者并非认为T2事实上与T1相同，或事实上为T1的一种事例，而是以强制的方式，将T2规定拟制为T1的一种事例，使T2和T1具有相同的法律效果。立法上也明确将T2“视为”T1的一个事例。[1]

注意規定是指为了防止司法人员对刑法已经明确作出的规定以及为刑法基本理念所支持的规定产生错误的理解而作出的特殊规定。注意规定有如下特征。第一，原来的规定并不会因为注意规定的设置而发生变化，其设置仅起到提示作用，并不会对规定内容产生实质影响。第二，注意规定所涉及的范围与原规定范围一致，原规定所涉及的内容并不会遗漏，原规定没有涉及的内容也不会无中生有。[2]

二、针对条文定性学界观点之分析

（一）法律拟制论

部分学者认为，一旦非法拘禁的行为人使用暴力致人死亡，就应认定为故意杀人罪，或只有在其过失使用暴力致人死亡才能拟制为故意杀人罪。这样既能更好保护被害人的权利，又可以达到减少死刑罪名的要求。显然，这种认定有失偏颇。在认定故意杀人罪时不考虑行为人主观上是否存在杀人的故意，明显属于客观归罪。若据此理论而不考虑行为人主观心态，仅仅依靠其侵害的法益相同就认为是触犯了相同的罪，明显不合理，与主客观相统一的原则相悖。其次，从过失使用暴力致人死亡才能拟制为故意杀人罪这一方面来分析同样存在问题。此时若强行将一种本可单独评价的过失行为拟制为两行为结合——非法拘禁和过失伤害（杀人）——的故意行为，不符合刑法的谦抑性原则。由此可见，该条的规定不应认定为是法律拟制。

（二）注意规定说

部分学者认为，本条属特别提示之规定。立法者的本意是为了使司法者认识到在非法拘禁过程中使用暴力致人伤残、死亡需要认定为故意伤害（杀人），并且这里的暴力是指较轻的暴力，比如关押、捆绑、封嘴等。若行为人采取此种暴力仍产生了致人伤残（死亡）的结果，应当定性为非法拘禁致人死亡，若行为人使用严重暴力，致人死亡仍以非法拘禁的结果加重犯定性，显然与其所侵犯的法益相冲突。因此，立法者提示司法者，若实践中出现了这种情况，应当依232条、234条规定进行处理。[3]

三、笔者的观点及分析

笔者认为，该法条应认定为“数罪并罚之注意规定”。从该法条本身分析，行为人应当具有两个行为并同时具有两个犯意，不存在同一行为触犯两个罪名的情形。因此，该条文的目的是强调其与238条第一款的不同。前款是对非法拘禁罪的结果加重犯的规定，而后款则是应当数罪并罚的情形。首先，行为人在实施非法拘禁的行为过程中是有可能使用暴力的，但这种暴力只能是轻微的暴力，若一开始就已经实施非轻微暴力则就应当属于前款结果加重犯之规定。其次，对后款的规定应当理解为，在其非法拘禁已经既遂或者行为人已经取得对被害人的控制后，行为人又有了新的犯意对被害人人身进行伤害的情况下，认定为数罪而不成立一罪。可见前、后两款规定的区别就在于犯意的时间点的区分上，这也是恰当运用该条文的关键点。因此，应将刑法第238条第2款后款的规定认定为一种提醒司法工作人员该条为“数罪并罚”之注意规定。

四、结语

笔者通过对比学说观点，探讨立法者的立法原意，最终将我国刑法关于非法拘禁罪中使用暴力致人伤残或死亡的规定定性为提醒司法者该条为数罪并罚之注意规定，旨在提醒司法人员避免将非故意使用暴力致人伤残或死亡的情形认定为故意伤害罪、故意杀人罪。希望此结论的得出可以对司法实践中审理此类案件产生积极作用。

[参考文献]

[1]吴学斌.我国刑法分则中的法律拟制与注意规定[J].法商研究，2004（5）.

[2]张明楷.如何区分注意规定与法律拟制[N].人民法院报，2006-1-11（B01）.

[3]吴江.刑法分则中注意规定与法律拟制的区分[J].中国刑事法杂志，2012（11）：58-60.endprint