青少年犯罪的外围规制——以我国《刑法》为基点的展开

陈文昊

（北京大学 法学院，北京 100871）

·法学研究·

青少年犯罪的外围规制
——以我国《刑法》为基点的展开

陈文昊

（北京大学 法学院，北京 100871）

少年司法制度向我国的引入，以及对未成年人从轻从宽、甚至不入罪的刑事政策，能否起到预防青少年犯罪的作用，本身存在疑问。未成年人特殊处遇的刑事政策在古典学派与实证学派的立场上会有不同的解释进路，但在逻辑上均存在漏洞。我国《刑法》存在大量的“外围规制”条款，将引发、教唆、帮助青少年犯罪或严重违法的行为规定为犯罪，或者加重其刑罚适用，本质上是分配给成年人更多的风险和义务，抵消危害行为造成的社会不良影响，这也是未成年人得以减免处罚的依据。将未成年人的责任分配给处于“外围”的成年人不违背责任主义原则，也可以起到更好的社会预防效果。

青少年犯罪；外围规制；报应主义；社会预防

在青少年犯罪预防的问题上，现有的理论体系有这样的隐忧：一方面，犯罪学的学者针对青少年犯罪的问题立足于犯罪的预防，搭建起宏大的理论体系，它既包括宏观的社会环境预防，也包括中观的家庭环境预防，以及微观的对不良行为的预防；另一方面，刑事法学的学者着眼于犯罪已经造成的危害结果，构建起未成年人的矫正体系。这尤其体现在近年来，各国少年司法制度引入我国的建言纷繁复杂、不绝于耳。这其中既包括德国、日本、意大利、韩国等大陆法系的少年司法制度，也包括美国、英国、新加坡、加拿大等英美法系的少年司法制度。

笔者注意到，在针对未成年人犯罪以及青少年犯罪的问题上，国内的许多著述都乐此不疲地将国外的各种少年司法制度“强势”植入我国，而完全对我国的立法与司法土壤不管不顾。其实，我国对于未成人犯罪的预防与国外所采取的模式并不相同，我国对未成年人犯罪规制的立法体系是以《刑法》、《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》、《刑事诉讼法》为核心展开的，这与日本的《日本少年法》或者我国台湾地区的《少年事件处理法》这种单行立法模式不同。更为重要的是，我国《刑法》中对于未成人犯罪的规定有其独有的特色，这一点必须要得到充分的关注。忽视我国立法土壤，将域外制度一股脑引入我国的做法，并不值得提倡。

一、未成年人犯罪的减免根据

我国《刑法》对未成年人处罚的减免规定为以下几个等级：首先，不满十四周岁的人对任何犯罪不负刑事责任；其次，根据《刑法》第17条第2款的规定，“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任”；最后，根据《刑法》第17条第3款的规定，“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚”。与此同时，《刑法》对没有达到刑事责任年龄的未成年人适用保安处分，《刑法》第17条第4款规定：“因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养”。

问题在于，对未成年人减免处罚的根据何在？从刑法学派的沿革来看，主要存在古典学派与实证学派之争。

（一）古典学派的立场

古典学派是18世纪以来的重要思潮，它强调行为本身基本的、独立的意涵，重视行为及其在客观上所造成的实害，肯定犯罪事实的重要性，以行为为中心确立了其理论构架，认为对于犯罪的处罚应当与行为及其所引起的实害大小相对称[1]。

应当说，古典学派得以展开的逻辑起点是承认人的“自由意志”。这种“自由意志”的发掘是启蒙运动后留下的最闪耀的明珠之一，他以方法论个体主义为基础，试图证立人的理性与自觉。正如费尔巴哈指出的，“在社会历史领域内进行的活动，都是具有意识的、经过思虑或凭激情行动的、追求某种目的的。因此，任何事情的发生都不是没有自觉的意图，没有预期的目的的”[2]。在肯定“自由意志”的基础之上，古典学派开始探讨“行为人的理性选择”问题。它认为，一个理性的人是一个快乐主义者，他寻求快乐，避免痛苦，一种“理性盘算”会在行动前计算付出与所得，然后才决定行动。因此，严苛的惩罚会增加一个行为的成本驱使公民远离犯罪，而越快速、越确定、越严酷的惩罚,就越能阻止犯罪[3]。而之所以惩罚行为人，是因为他在能否选择善的前提之下，选择了向恶。同时，惩罚行为人，也是向其他公民发出警示，起到一般预防的效果。

但是，以上推论都是基于“自由意志”这一特定假设的前提之下展开的。倘若行为人不具有辨明是非、善恶的能力，可以说这种惩罚是没有任何根据的，这就如同对惩罚花鸟鱼虫一般，既不能说惩罚实现了报应，也不能说惩罚对其他公民起到了任何的威慑作用。因此，按照古典体系的理论框架，未成年人之所以减免处罚，甚至不构成犯罪，是因为他们欠缺或者不具有意思决定的能力，或者说欠缺或者不具有犯罪的能力。不可否认的是，这种观点的确具有一定的解释力，但倘若深一步考察，不难发现其中的问题：

1.对未成年人减免处罚，与古典学派的着眼点在根本上相悖。古典学派立足于行为的社会危害性，倡导法律而前人人平等，并且这种“人人平等”是一种严格意义上的人人平等，对所有人都按照其犯罪行为同样地对待。如果将这种理念一以贯之，就不应当考虑犯罪人的年龄、犯罪经历、精神状况等因素，而是将造成损害的大小作为决定刑罚轻重的唯一标尺[4]。因为仅仅从造成的社会危害来看，站在杠杆另一端的到底是未成年人，还是成年人，在本质上并不存在区别。

2.未成年人是否欠缺或者不存在“辨别善恶”的能力，本身是存在疑问的。因为倘若认为未成年人不具有认识或控制的能力，就不可能认定其存在犯罪的故意或过失，这也就是说，一旦认定了无责任能力，就无需再进行罪过的判断。但是，这种将责任能力作为罪过前提的理论在当下并不占优势。相反，通说将责任能力作为独立于罪过的“责任要素”进行判断，因为责任能力的强弱也会独立影响到非难可能性的大小[5]。另外的问题是，如果认为一定年龄以下的人不具有“辨别善恶”能力，那么在人的成长过程中，从不具有“辨别善恶”能力，到具有“辨别善恶”能力，它们之间的年龄分界线在哪里？应当说是言人人殊、无法说明的。

3.作为古典体系框架之下未成年人减免处罚基础的“自由意志”理论本身值得商榷，因为这种所谓“自由意志”是没有办法得到证明的。实证学派的卫道者甚至认为，自由意志的概念是对实证学派的诅咒，因为自由意志与行为的可预测性相悖离，它可能会导致我们最终无法对人类的心理进行量化和预测。由于不能通过实证来证明，自由意志这个概念本身就遭到了各种质疑。例如斯金纳教授就认为，所谓的自由意志，不过是来自哲学的不恰当的残余[6]。由此可见，在所谓“自由意志”得到全面的承认之前，古典学派的解释前提值得进一步的反思。

总结而言，古典学派以“自由意志”，也就是“认识善恶的能力”，试图对未成年人减免处罚的问题作出解释，但是这样的解释总体上并不成功。

（二）实证学派的观点

19世纪20、30年代，随着社会的巨大的进步，贫穷、失业、卖淫等普遍化成为了压在古典学派背上的稻草[7]，古典学派所倡导的个人本位、意志自由、报应主义、道义责任都无法应对当时社会的混乱、无法遏制犯罪的延烧。在此背景之下，产生于19世纪40年代的实证学派摇起大旗，站在了历史的风口浪尖[8]。

实证学派认为，犯罪是被环境等其他因素决定的，而非由个人的理性所左右，因此，所谓的“自由意志”并不存在[9]。实证学派在批判古典学派教条主义的研究方法的基础上，将实证学派引入犯罪现象的研究之中，并将重点从犯罪行为转向经验人。这就意味着，刑法学的研究重点不仅仅指向犯罪行为，更加注重的是犯罪人的人身危险性。同时，对“自由意志”的否定也标示着对行为人非难色彩的淡化甚至褪去，取而代之的是立足于整体视角的“社会防卫论”，在此意义上，刑事处罚的目的不是基于行为人对道德义务的违反，而是因为维护社会安宁的需要。相应地，根据实证学派的观点，既然引发犯罪的原因是多元的，那么对于犯罪而言，仅仅依靠刑罚措施加以应对并不现实，而是需要大量其他的制裁性措施和替代措施，这就强调针对不同犯罪人进行分别的处遇和关押，即在行刑中贯彻“个别化”的原则[10]。

实证学派对未成年人减免处罚甚至不构成犯罪的依据也是基于“行刑个别化”的理念做出的，认为未成年人或精神病人没有能力承担刑罚，因此做减轻免除处罚的处理。或者说，考虑到未成年人与成年人的差异，应当给予特殊的待遇。但是，实证学派的解释进路也存在疑问：

1.有违背责任主义原则之嫌。例如，行为人在尚未达到刑事责任年龄的时候犯罪，但在接受审判之时已经达到了刑事责任年龄的场合。如果根据实证学派的观点，行为人在何时实施危险的行为并不重要，关键是行为人具有危险的性格，因此不妨碍对其施加刑罚。但这样的结论在各国现有的刑事立法与理论框架之内是难以被接受的。

2.“行刑个别化”不必然得出对未成年人的减免处罚的结论。“行刑个别化”是社会本位立场上得出的结论，遵循这一原则，主观恶性较大的行为人就应当适用期间较长的刑罚，相反，主观恶性较小的行为人就应当适用期间较短的刑罚。反观未成年人的问题，并不能简单得出“未成年人主观恶性较小”的结论。相反，在青少年阶段就触犯法律的少年在今后的时间里更有可能实施更加恶劣的越轨行为。根据一项实证研究，美国青少年各种犯罪的再犯率高达32%-53%[11]。这就表明，未成年人的再犯可能性，或者说特殊预防的必要性比一般人更高。既然如此，为何要给予未成年人减轻或免除处罚的特殊待遇？仅仅根据实证学派“行刑个别化”的理念恐怕是解释不通的。

3.根据实证学派中的“社会防卫”理念，维护社会的稳定与安宁是刑事处罚的第一要旨。而青少年犯罪是社会中最不稳定的因子，这一点体现在美国学者的调研，其中表明年轻人更多地涉及几种特别严重的犯罪：在抢劫、入室盗窃、盗窃汽车的犯罪中，有70%的人属于青少年；在杀人、严重攻击、强奸的犯罪中，青少年的比例高达45%-50%[12]。这就意味着，如果贯彻“社会防卫论”的理念，未成年犯罪将成为重点打击的对象，对其适用更重的刑罚。

总结而言，实证学派试图从“行刑个别化”的角度阐释对青少年减免处罚甚至排除犯罪的原因，但是由于这样的结论与实证学派中蕴含的“社会防卫”等观念在本质上格格不入，最终也不得不以失败告终。

（三）现代观点对该问题的阐释

迄今为止，即使在古典学派与实证学派的基础之上发展出了各种新的观点，但学者们一直还在这样一个形而上的问题上短兵相接，并且尚未形成一个普遍被接受的结论。

罗克辛教授的“可对话性”理论从本质上说是对古典学派中“他行为可能性”理论的修正与发展。正如他自己指出的：“一名符合不法行为的行为人所具有的刑事可罚性，是基于他的‘可对话性’。反过来说，当规范的禁止或者命令在他的心理上不能到达他或者影响他的时候，他就是“在规范上不可对话的”。这些人要么完全不能理解法定的规范命令，要么不能控制自己的举止行为”[13]。从罗克辛教授“不能理解规范命令，不能控制自己的举止行为”的表述来看，他的理论仍然是立足于行为人的“自由意志”的基础之上的，或者毋宁说，“可对话性”理论是处于古典学派下“他行为可能性”理论的延长线上。

与之相反，雅各布斯教授认为罪责的核心在于对于法忠诚的违反。正如他自己指出的，法律不是一堵放置在利益周围的保护墙，相反，法律是人的关系结构[14]。因此，在日常生活中，谁将“一公斤铁重于一公斤棉花”这种违反自然规律的思维方式贯彻，谁就立刻面临遭受自然惩罚的危险[15]，同样，在法规范的世界里，谁的行为表现出对法的不忠，就需要通过刑法将偏离性活动贬低为边缘性的东西[16]。在雅各布斯看来，一个人是否有罪不取决于其自身，而是国家有无其他制裁手段。因此，未达到责任年龄的人之所以不构成犯罪，不仅是因为他没有表现出“对法的不忠”，而是因为社会存在另一套制裁的机制。可以看到，雅各布斯教授在这个问题上的思考进路是与实证学派一脉相承的。

与之类似的是，金德霍伊泽尔教授在哈贝马斯沟通性概念的基础上发展出了“交谈的罪责”概念，它试图在将罪责与规范的合法性之间架起一道桥梁。“交谈的罪责”理论认为，在民主社会当中，人格体对于利益协调和处理有着自己理解，当这种理解以法律的形式表达出来，就成了规范。人格体之间形成了对这种法律形式的特有理解，在这种理解之内的对话就是一种合法行为；相反，如果行为人破坏了规范，他就否定了规范赖以存在的基础，诸如参与者的理解[17]。因此，如果行为人以犯罪的方式表现了他的不诚实，就应当以刑法相绳。而没有达到刑事责任年龄者因为没有表现出这种“不诚实”，所以不处罚。总体来看，金德霍伊泽尔教授仍然还是从规范的层面出发寻找对未成年人减免处罚的实质性根据，这一点是与雅各布斯教授相同的。

总结而言，现代观点对未成年人减免处罚依据的理论构建都是以古典学派与实证学派的基本框架为基点展开的，只不过在上面零打碎敲地修修补补，并没有实质性的改变。在笔者看来，从古典学派与实证学派的混战与角力之中，至少有几点是明确的：

1.古典学派试图通过对“意志自由”的否定为未成年人的减免处罚或不构成犯罪的问题提供依据；实证学派试图通过对“行刑个别化”的证立解释未成年人的减免处罚问题。

2.无论依照古典学派抑或是实证学派的进路，在解释力上均存在疑问，这不仅体现在体系的自洽性问题上，更重要的是存在这样的悖谬：从预防的角度来看，应当提高对未成年人的刑罚适用，而非减免处罚。

二、我国未成年人犯罪政策的刑事政策检视

我国《刑法》中有大量的条款，对于未成年人犯罪的“外围行为”进行更为严厉的规制，笔者称之为“外围规制”。所谓“外围规制”，是指基于某种或某些刑事政策的原因，对某种犯罪本身不处罚，但是对与这种犯罪相关的唆使行为、帮助行为、引起行为进行处罚。这种“外围规制”的立法进路在我国《刑法》中有着非常广泛的体现。可以将与之相关的规范分为以下三类情况：

第一，未成年人的行为是犯罪行为，外围的行为从重处罚。具体条款包括《刑法》第301条第2款的引诱未成年人聚众淫乱罪；第347条第6款前半段“利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品的，从重处罚”；以及具有概括性质的第29条第1款后半段“教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚”。

第二，未成年人的行为是一般违法行为，外围的行为入罪或从重处罚。具体条款包括《刑法》第262条之二的组织未成年人进行违反治安管理活动罪；第347条第6款后半段“向未成年人出售毒品的，从重处罚”；第353条第3款“引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸食、注射毒品的，从重处罚”;第358条第2款“组织、强迫未成年人卖淫的，从重处罚”；第364条第4款“向不满十八周岁的未成年人传播淫秽物品的，从重处罚”。

在《刑法》条文中充斥着这样的立法显然是我国对于未成年人犯罪预防的一大特色。事实上，在1979年《刑法》中，只有第26条总括性地规定了“教唆不满十八岁的人犯罪的，应当从重处罚”，但在分则中并没有如此严密的“外围规制”法网。直到1997年《刑法》修订时，考虑到遏制青少年犯罪居高不下的趋势，才从未成年人犯罪行为的外围入手，实行严厉打击。除此以外，刑法理论中的监督过失理论也可以作为惩罚未成年人背后成年人的依据，也就是说，即使未成年人不成立犯罪或减免处罚，也可以对具有过失的监督义务人进行追责。

在笔者看来，我国《刑法》规定，以及监督过失理论构建的旨趣固然包含了对未成年人身心健康的保护，这一点是毋庸置疑的。但与此同时，此类立法规定也是站在方法论整体主义的立场之上，对青少年犯罪预防起到了至关重要的作用。事实上，在任何国家与时代，无论如何强调个体权益的保障，法律归根结底都是为统治阶级服务的。没有一个人可以作为单纯的个体而存在，而是以社会性的形式立足于世，因此必须要在社会的层面上进行理解[18]，这便是方法论整体主义下的违法观。

正如有学者指出的，对由违法行为激发的公众怒气，常见的政治反应便是应激性或报复性的刑事立法。这种立法目的通常只在于舒缓公众怒气、安抚公众和恢复刑事司法体系的可信度[19]。在笔者看来，这便是“外围规制”立法的政策意涵之所在。

在未成年人犯罪的问题上，也是同样的道理。各国对未成年人减轻或者免除处罚，甚至不以犯罪处理的政策，最终导致的结果将是社会公众的不满。因为从结果上看，无论损害是在成年人还是未成年人的支配之下造成，在社会影响上并不存在差别。青少年恶性犯罪的处理在各国都是棘手的问题，例如日本在经历了1997年的由14岁少年实施的“酒鬼蔷薇圣斗事件”之后，为了平息社会舆论，于2000年将追究刑事责任的最低年龄16岁降至14岁；但就在四年以后的2004年，又出现了11岁少女杀人并分尸的“御手洗怜美案”，震惊日本社会，学界又开始探讨继续降低刑事责任年龄。

这样的做法是否可行姑且不做论断，但可以清楚地看到一点：各国在对未成年犯权益进行保障的同时面临了巨大的社会压力。这就好比一边是对未成年犯减免处罚、甚至出罪处理的刑事政策，另一边是预防青少年犯罪、安抚公众情绪的社会期许，教义学体系在左右两边共同的挤压之下显得狼狈难堪。

针对以上问题，我国《刑法》采取了一个巧妙的做法，就是通过“外围规制”的立法方式，一方面通过加重对未成年人背后的成年人的处罚，缓解社会压力，另一方面贯彻未成年人犯从轻从宽处罚的政策，捍卫责任主义。换言之，“外围规制”一方面维护了教义学的原则，另一方面又回应了社会期许，具有弥合“李斯特鸿沟”的重要意涵和作用。这就好比，在洪水来临的时刻，为了缓解巨大的冲力，只能通过分流的方式将压力进行合理分配。同样的道理，在一起严重的损害发生之后，本来应当由肇事的未成年人分担的责任必须合理地分散到更广阔的因果圈当中去，由更多人共同对损害结果负责。因此，作为上文提出问题的回答，未成年犯罪之所以减免处罚，或者不构成犯罪，实际上是因为刑事政策将更多的注意义务分配给了对未成年人犯罪行为存在义务的成年人身上。这种分配的方式可以多种多样，且涉及到对条文不同的解释进路，但从总体上说都是以刑事政策为导向的。让成年人承担本应由未成年人承担的责任，最终回答的是一个责任归属的问题，更进一步说，是一个风险分配的问题。

三、我国刑法“外围规制”的教义学依据剖析

（一）责任主义原则

对未成年人犯罪的“外围规制”并不违反责任主义原则，换言之，二者是并行不悖的。实际上，因果关系的分配本质上是一个责任归属的问题，也就是说，它并不是简单运用概念逻辑抑或“条件公式”的结论，而是刑事政策与教义学体系博弈与色染的过程。

传统理论中，方法论个体主义指导下的因果关系认定以“条件公式”为核心展开。在具体判断上，“条件公式”完全采纳概念法学的进路，“如果没有A，即没有Z，则A是Z的原因”的因果法则标示着方法论个人主义的分析范式。

在传统理论的视阈下，由于“条件说”下的因果关系强调的是行为个体的“支配”或“作用”，因此当行为人的行为与结果之间出现了异常的、难以预见的介入因素时，当然地切断原行为人与结果之间的因果关系。例如，行为人伤害被害人以后，突发的地震导致被害人死亡的，行为人不应当对被害人的死亡结果负责，这是根据传统理论得出的必然结论。但是随着社会风险对刑事领域的不断渗透，介于这一立场可能得出不合理的结论，德国的刑法理论的这一原则有所松动。例如，德国著名的“楼梯纵火案”中，行为人将垃圾堆放在楼道口，精神病人点燃垃圾造成火灾。本案中，纵使介入了精神病人的异常的、不可预见的行为，但由于行为人违反注意义务创设了风险这一点是无法抹煞的，德国学界一般认为应当将结果归责于行为人。

在这种情况下，传统理论中以“支配因果流程”为核心的因果律已经在解释力上逐渐孱弱。正如劳东燕教授指出的，在现代刑法中，除了对自己的行为造成的结果负责，人们有时还必须对他人造成的危害结果负责[20]。这种“为别人行为负责”体现在教义学之内就是基于形势政策考量的因果圈范围的不断扩张。事实上，共犯理论作为修正的犯罪构成理论建立伊始，本质上就是为了解决没有支配结果者的归责问题。显然，教唆与帮助者没有对结果的发生起到支配作用，只是对结果的发生加功，在这种情形下，将其纳入因果圈的范围本质上也是出于刑事政策的考量。正如有学者指出的，共犯对结果有所贡献，但他们并未控制导向犯罪完成的进程。他们为犯罪加功，但既没有实施犯罪，也没有决定犯罪的作为[21]。

同样，过失犯也是风险社会中重要的归责形式。例如，在传统理论中，行为人在戏院不慎将左轮手枪掉到地上，捡到手枪的侍者出于玩笑向他人开枪，导致他人死亡的场合，考虑到异常因素的介入，应当切断行为人掉枪行为与被害人死亡结果之间的因果关系。但在德国最近的一起判例中，对于本案承认了行为人与侍者一同对被害人的死亡结果负责[22]。

这种结论无疑是从方法论整体主义的立场出发得出的。在上文所举的案例中，毋宁说将丢枪的行为人与闯祸的侍者绑在了一辆战车上，考虑到行为人的过失行为由于违背了注意义务，即使侍者的介入行为异常，也不能切断行为人的行为与结果之间的因果联系。这种构造往往以直接的因果流程支配者与背后的未履行注意义务的义务人为二元结构展开，通过立法的形式对背后的义务人进行归责，实际上是扩大了因果圈的范围。我国《刑法》中就存在大量这样的罪名，例如在我国《刑法》第186条的违法发放贷款罪，第397条的滥用职权罪中，结果的发生都是由第三人支配，并且远远超出了行为人的操控范畴，这一特征已经表明在传统因果律的基础上发生了悖离，因此对违反注意义务的行为人归责，当中必然蕴含了刑事政策因素的考量。

在确定这样的观念以后反观“外围规制”的问题，结论就已经不言自明了。未成年人的犯罪行为对于“外围行为”而言无论异常与否，也无论以怎样的构造展开，有一点是毫无疑问的，那就是未成年的行为已经和背后的成年人的“外围行为”被绑在了同一辆战车上。不管是行为人教唆或帮助未成年人犯罪，抑或是过失致使监督之下未成年人犯罪，与结果的发生之间本身就是存在因果力的。因此，不能说对“外围行为”入罪或从重处罚违反了责任主义原则，与其说这是形势政策的结果，毋宁说是运用形势政策浸染下的教义学体系分析得出的结论。

（二）社会预防效果

既然对未成年人犯罪的“外围规制”并不违反责任主义原则，那么接下来需要解决的问题就是，“外围规制”能否更好地起到预防青少年犯罪的效果？换言之，“外围规制”的社会效益如何？为了回答这个问题，这就需要对比同等程度下加重一个成年犯的处罚与加重一个未成年人的处罚所得到的司法收益问题。

立足于系统论的立场，对特定的犯罪人每提高一年的处遇，引发的社会威慑效果自然会加强，这对犯罪预防固然起到了重要的作用。但作为代价的是，社会系统需要多付出一年处遇所需要的司法成本。因此，以上的共动关系可以通过以下的公式表述：司法收益=社会效益-司法成本。

而考虑到社会效益可以分为一般预防效益与特殊预防效益，可以将以上公式进一步表述为：司法收益=一般预防效益+特殊预防效益-司法成本。

笔者以我国《刑法》第301条第2款“引诱未成年人聚众淫乱罪从重处罚”的规定为例展开探讨。毫无疑问的是，聚众淫乱的行为对社会工序良俗产生了严重的破坏，必须通过处罚的适用起到威慑作用，抵消危害行为造成的消极影响。在此问题上，公共决策者面临这样的抉择：对一个未成年人提高一年的处遇期，抑或将这一年的处遇期转嫁到未成年人背后的成年人身上。那么，哪一种方案可以取得更大的司法收益呢？这就需要通过公式的分析得出正确的结论。

从一般预防效益来看，提高一个成年人一年的处遇期要比提高一个未成年人一年的处遇期效益更高。这是因为，在很多情况下的未成年人犯罪都是环境作用的结果，这个特殊的群体在特殊的时期受到环境的作用，难以辨明是非。在此种情况下，即使加强对未成年人的处遇，对处于相同情形的未成年人也难以起到充分的威慑的效果，用罗克辛教授的理论来说，刑罚的适用在与未成年的“对话”上大大地打了折扣。而如果决策者选择对未成年背后的成年人加重处罚，情况则有所不同。事实上，未成年人之所以能够接受唆使或教唆，很大程度上是因为教唆者与未成年人关系密切，或者说未成年人周边的环境对未成年人犯罪起到了不良的作用。因此，通过外围规制加强未成年人关系人的责任分配与注意义务，对处于社会相同境遇下的成年人具有一般预防的威慑作用。《联合国预防少年犯罪准则》也规定了家庭在青少年犯罪预防中应当承担的义务。根据该准则第12条的规定，“正因为‘家庭’作为一个核心单位要对孩子的初始社会化过程负责任，因此需要政府和社会的力量来努力保护家庭的完整，以及家庭的持久”；根据该准则第16条的规定，“就需要采取一些措施和设立一些项目，让家庭成员了解家长的角色和义务，这一做法基于孩子的发展和对孩子的照顾”。由此可见，相比于直接规制在“对话”上存在障碍的未成年人，对未成年人背后的成年人加强责罚可以起到更好的一般预防效果。

从特殊预防效果来看，提高一个成年人一年的处遇期要比提高一个未成年人一年的处遇期效益更高。实证研究表明，将未成年人当作成年人一样惩罚并不能达到预想的效果。1978纽约州少年犯罪者法在美国被认为是最具惩罚性的、最严厉的少年法，但近年来，学者通过实证研究表明，JOL的实行并未能有效减少少年犯罪。佛罗里达州的研究人员比较了3000名被移送的少年和3000名没有被移送的少年,结果发现,被移送刑事法院审判的少年比没有移送的少年更可能再犯并且更早地再犯[23]。这一研究结果在美国学界引起了轩然大波，学者斯蒂文·A·德津对主张严厉处罚未成年人的观点提出了尖锐的批评：不是因为儿童变坏了,而是因为成年人不愿意花时间精力和资源去引导儿童走出犯罪的误区,更重要的是，将青少年作为替罪羊日益成为一种有利可图的政治时尚[24]。在少年犯的问题上，相比刑罚而言，感化、教育的处遇方式可以更好地起到特殊预防的效果。这是因为，未成年人相比成年人而言，心智尚未成熟，实施犯罪行为也许只是图一时之快、逞一时之强。如果就此对其严厉处罚，未成年人可能就被贴上了“越轨”的标签，从此无法为社会所接纳，在今后漫长的社会化过程中实施更严重的越轨行为。这一点在青少年问题上的体现尤其鲜明。事实上，各国都意识到了这个问题，以日本为例，以《感化法》为依据设立的感化院就是具有慈善、救济、福利的民间机构，它以“教化”和“挽救”为方针，在未成年的犯罪预防上起到了重要作用。

从司法成本来看，提高一个成年人一年的处遇期要比提高一个未成年人一年的处遇期效益更低。我国现有的收容教养制度以及少年管教所制度具有更多的惩罚而非救济成分，这意味着，秉承着“分别处遇，分别关押”的司法理念，关押一名未成年人要比关押一名成年人所支出的社会成本高出很多。单单就社会成本考虑，我国对少年犯采取的是特殊教育和改造方式，着重进行政治、道德、文化、技术教育，这相比成年犯而言是一比不小的开支。更为重要的是，对未成年人加重处遇，会导致一种“无形成本”的增加。青少年是担当国家未来重任的脊梁，对犯罪少年施以严苛的处遇当然可以解决一时的社会稳定问题，但从长久来看，并不利于社会发展。正如有学者指出的，少年司法应当以谋求社会利益最大化作为根据，严惩并非最有效以及对社会最有利的政策。因此，不应只着眼于某种程度的方便性和速效性而简单的推广严惩主义，因为这对社会整体公众利益并无裨益[25]。

回到“司法收益=一般预防效益+特殊预防效益-司法成本”的公式来看，与处罚实施犯罪行为的未成年人相比，惩罚处于“外围”的成年人的行为不仅在一般预防效益与特殊预防效益上更高，而且需要付出的司法成本更低，因此在总体上来看，具有更高的司法收益，以及更好的预防效果。

四、结语

青少年犯罪问题的处理上存在这样的悖谬：一方面，面对犯罪造成的严重损害后果，需要以处罚的方式抵消其对社会造成的消极影响；另一方面，出于各种方面的考虑，在对未成年人的处理上必须秉承从轻从宽，甚至在一定条件上不做犯罪处理的政策要求。

面对这样的挑战，我国《刑法》采取了“外围规制”的立法方式，将引发、教唆、帮助青少年犯罪或严重违法的行为规定为犯罪，或者加重其刑罚适用。这种立法方式十分巧妙地回避了矛盾，目的不啻于对教义学与刑事政策之间的鸿沟加以填补。“外围规制”模式可以在保障未成年人合法权益的同时起到较好的社会预防效果，这也可能是我国青少年犯罪问题相比其他国家不是特别突出，且在近年以来呈现缓和趋势的重要原因。

我国刑事立法与理论完全可以将这种“外围规制”的理念加以贯彻和补强。例如，在整套对未成年人犯罪的规制体系中，将对未成年人的监督过失的情形也加以引入，同时强化和严密对未成年人犯罪帮助行为的处罚等等。沿承着“外围规制”的思路对青少年犯罪加以打击，可以达到刑法教义学与社会效应的贯通，最终可以达到较为理想的效果。

[1]周光权.刑法客观主义和主观主义的融合[J].法学研究,2003,（2）:149.

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Peripheral Regulation of Adolescent Crimes-Based on Our Country’s Crim inal Law

CHENWen-hao
(Law School of Peking University of China,Beijing 100871，China)

Ithasdoubts itselfwhether the introduction of juvenile justice system and the policy ofmitigation or immunity of punishment,even the discrimination of adolescent crimes have the effectof diminishing adolescentcrimesornot.The special caseofadolescentcriminalshasdifferentexplanation in the the classicalcriminology and theempiricalcriminology,butboth have loopholes in logic.Thereare lotsofperipheral regulations in our country's criminal law which punish or aggravate the punishmentof the actof triggering,instigating or assisting adolescentcrimesor offenses.Itdistributesmore risk and duties to adults in essence to cancelof the negative effectofbad act,and itcan be regarded as the basisofspecial case ofadolescentcriminals.The distribution of the responsibility ofadolescentcriminals to adultsaccords to the principle of responsibility,and it can havebetter socialpreventeffect.

D914.3

：A

：1674-828X（2016）04-0018-08

（责任编辑：杜爱农）

2016-05-02

陈文昊，男，北京大学法学院2015级刑法学专业硕士研究生，主要从事刑法学研究。

Abstract:adolescentcrimes;peripheral regulation;the principleof responsibility;socialprevention