集体土地他项权利征收补偿制度研究

李 宴

（淮阴师范学院法政学院，江苏 淮安 223001）

集体土地他项权利征收补偿制度研究

李 宴

（淮阴师范学院法政学院，江苏 淮安 223001）

研究目的：实现集体土地他项权利征收补偿的法律制度化。研究方法：文献研究法，规范—实证分析法。研究结果：目前，中国集体土地他项权利征收补偿制度是残缺不全的，未能正确反映集体土地他项权利征收补偿中的权利与义务关系的一致性。集体土地他项权利不仅具有对世性的物权效力，而且具有独立的经济价值，在世界许多国家或者地区法中，不动产他项权利都被普遍地纳入了征收补偿的权利范畴。研究结论：有必要在有关规范性文件的制定与修改中，从登记条件要求、实体性制度和程序性制度三方面，建立健全集体土地他项权利征收补偿的法律制度。

土地法；集体土地；他项权利；物权性质；独立经济价值；征收补偿范围

1 引言

“他项权利”一词直接来自台湾土地法［1］。在中国台湾地区，依登记的权利的不同，土地权利登记区分为所有权登记和他项权利登记。他项权利登记包括地上权登记、永佃权登记、不动产役权登记、农育权登记、抵押权登记（包括普通抵押权登记和最高限额抵押权登记）、典权登记、耕作权登记、习惯上形成的物权登记等［2］。他项权利是一个具有相对性的比较性概念，是相对于其所依附的主权利而言的，其突出特点是存在一定的登记要求。在中国大陆土地登记实务中，发给土地所有权人和使用权人的分别是土地所有权证书和土地使用权证书，发给土地他项权利人的是土地他项权利证书或者是备案登记证明书。根据现行《土地登记办法》、《房屋登记办法》和《商品房屋租赁管理办法》等有关规定，中国大陆法律实务中的土地他项权利主要包括地役权、抵押权和租赁权①有观点认为，土地他项权利还应该包括土地的耕作权、借用权、空中和地下权。参见向洪宜. 中国土地登记手册［M］ .北京：改革出版社，1994：13 -15. 但中国现行法对耕作权和借用权并没有要求登记的相关规定，理论上空中和地下权与建设用地使用权具有等同的物权性质，登记实务中发给权利人的都是使用权证书，如多层商品房买卖中发给权利人的土地使用权证书等。因此，目前情况下，中国法律实务中的土地他项权利主要有地役权、抵押权和租赁权。。在中国农村，集体土地他项权利的设定广泛存在，与老百姓的利益密切相关，但现行法所规定的征收补偿的权利范围主要局限于集体土地及其房屋的所有权，对所有权之外的其他物权性权利的征收补偿的法律规定残缺不全。目前，理论上对于土地承包经营权、宅基地使用权和建设用地使用权的征收补偿已经做了很多探讨，对这些土地使用权的征收补偿基本上都是予以肯定的，而对与集体土地有关的地役权、抵押权和租赁权等他项权利的征收补偿问题，理论上还缺乏足够的关注。集体土地他项权利属于重要的民事财产权利，对集体土地他项权利究竟是否应该给予征收补偿，以及又如何给予征收补偿等，在理论上还有必要做专门、系统的研究。

2 集体土地他项权利征收补偿存在的问题

2.1集体土地他项权利征收补偿的制度问题

对于集体土地他项权利的征收补偿，现行法有所涉及的主要是2007年《物权法》，但是相关规定还存在许多问题，具体可以概括为如下几方面。

第一，对地役权征收补偿的规定不具体。地役权所依附的需役地上的权利（包括供役地上的权利），既可以是集体土地的所有权，也可以是土地承包经营权、宅基地使用权和集体建设用地使用权。《物权法》 第121条规定，因不动产或者动产被征收致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权依照本法第42条的规定获得相应补偿。但是，该法第42条规定所针对的是关于不动产所有权的征收补偿问题，该条规定并未涉及用益物权的征收补偿。同所有权相比，对用益物权征收补偿的形式和标准应该是不同的，因此上述援引性法律规范缺乏实践指导意义。在对集体土地用益物权的征收补偿中，尽管对土地承包经营权和宅基地使用权的征收补偿还存在不少问题，但是单从形式上看是可以获得补偿的，即宅基地使用权可以连同房屋一并获得补偿，土地承包经营权的权利人可以从集体土地补偿中分得一定比例的补偿款，而地役权的权利人几乎得不到任何补偿。

第二，对集体土地抵押权征收补偿的规定不到位。根据《物权法》第180条和第183条之规定，集体土地及其房屋抵押权的设定主要包括两种情况：一是以招标、拍卖、公开协商等方式取得的“四荒地”土地承包经营权设定的抵押权；二是以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押，但是乡镇、村企业的集体建设用地使用权不得单独抵押。对于抵押权的征收补偿，《物权法》只是对担保法中担保物权的基本制度做了简单重述，缺乏对抵押权征收保护措施的进一步的规定。征收补偿只是一个习惯性用语，就抵押权征收而言，重要的往往不是如何具体进行补偿，而是如何为抵押权最终实现提供充分的制度保障，其关键点是确保抵押权人的征收法律关系主体地位及其相应的参与权的实现，现行规定显然较之相去甚远。

第三，缺乏对集体土地租赁权征收补偿的规定。集体土地租赁权所依附的租赁物上的权利既可以是集体土地的所有权，也可以是土地承包经营权、宅基地使用权和集体建设用地使用权。其中，宅基地使用权和集体建设用地使用权既可以单独租赁，也可以连同建筑物一并租赁。目前，不仅《物权法》、《土地管理法》等法律法规没有集体土地租赁权方面的征收补偿规定，许多地方性的相关规定常常也都将其排除在给予征收补偿的权利范围之外。如根据《淮安市市区集体土地房屋拆迁管理暂行办法》第2条规定，因城市建设和发展需要对集体土地上的房屋及附属物的拆迁，作为补偿安置对象的被拆迁人仅仅指房屋的所有权人，并不包括房屋的承租人等他项权利人。其他如《北京市集体土地房屋拆迁管理办法》第3条和第6条、《南京市征地房屋拆迁补偿安置办法》第24条、《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》第23条、《扬州市市区集体土地房屋拆迁管理暂行办法》第18条和《江阴市市区集体土地房屋拆迁管理实施办法》第27条等，都有类似的规定。

2.2集体土地他项权利征收补偿的实践问题

实践中，集体土地他项权利人不仅不能依法从征收主体政府那里获得必要的补偿，也难以依法从集体土地主权利人那里获得必要的补偿。政府征收行为属于不可归责于当事人的事由，在法律上具有不可抗力的性质，集体土地他项权利设定合同的任何一方当事人都可以解除合同。但是，他项权利设定合同等连续性合同的解除原则上无溯及力，解除前发生的给付为有法律依据而有保持力，不发生他项权利设定费用的返还［3］。从侵权法的角度看，对于集体土地他项权利人因征收行为所受到的损失，例如，同他项权利有关的投资与收益的减损以及权利不能实现的损失等，他项权利所依附的主权利的权利人客观上没有相应的违法行为，主观上没有任何过错，就不应该承担相应的责任。

目前，地役权在实践中基本上得不到任何保护，抵押权只能依据有限的担保物权法规定获得一定的保护，但缺乏必要的征收程序法保障。针对集体土地及其房屋租赁当事人因征收行为所受到的损失，一些地方规定仅对出租人进行补偿，对承租人因拆迁行为所受到的各种损失，则规定按照出租人与承租人的出租协议解决，未能作出约定的，由双方当事人根据实际情况自行协商解决①如《南京市征地房屋拆迁补偿安置办法》第24条第1款（六）规定，被拆迁人将房屋出租的，拆迁实施单位仅对被拆迁人进行补偿，其中，对承租人因停业、设备拆除、安装和搬迁造成的损失补偿，由被拆迁人支付给承租人；第2款规定，被拆迁人与承租人的出租协议对前款所述的损失补偿有约定的，由双方按协议约定处理；双方没有出租协议或出租协议对之未约定的，由被拆迁人与承租人根据实际情况自行协商解决。。该规定违反了民法上一般的过错归责原则，不符合民事损害责任构成要件中的因果关系条件，不符合基本的法价值要求。实践中，在所有权人获得征收补偿款后，承租人起诉所有权人分割征收补偿利益纠纷不断攀升，因案由与法律关系不明，实务中裁判较为混乱，如何处理亟待明确［4］。

3 集体土地他项权利征收补偿的基本理论要求

3.1集体土地他项权利征收补偿的民法理论要求

集体土地他项权利是因利用而在集体土地之上产生的权利，客观上具有对物的权利性质，任何人对权利客体土地的侵害都必然会损害到相应的他项权利，即集体土地他项权利具有对世效力。其中，抵押权和地役权属于《物权法》规定的典型的他物权，它们的对世效力自不待言。租赁权虽然不属于通常的他物权，但也具有对世性。诚如学者所言，就征收关系人而言，除物权意义上的关系人之外，债权意义上的关系人也应包括在法律上征收关系人的范围之内，如房屋承租人等［5］。这里的债权主要是指具有一定对世效力的租赁权。租赁权的对世效力表现在，一是《物权法》第245条规定，占有人享有的返还原物、排除妨害、消除危险和损害赔偿请求权；二是《合同法》第229条规定的买卖不破租赁。总之，集体土地他项权利具有显著的对世效力，包括征收在内的任何行为对集体土地他项权利造成损害的，他项权利人都应该依法拥有相应的请求权。

集体土地他项权利具有对世效力，这本身已经表明其具有独立的经济价值。需要澄清的是，在物权法理论上，他项权利赖以产生的基本依据是其主权利的权能与主权利相分离，由此似乎可以推断他项权利的经济价值是对相应主权利的经济价值的分割，但这纯属误解。物权的权能与物权的经济价值是完全不同的两个范畴，物权的基本权能不仅是相同的，而且是固定不变的，就所有权而言，都包含4项基本权能，但不同所有权的经济价值则具有可变性。历史地看，所有权与定限物权之分类，系源自19世纪之德国普通法。在此之前，所有权与定限物权性质相同，惟机能有异而已［6］。集体土地主权利人通过设定他项权利并获得相应的利益，是集体土地主权利经济价值实现的体现，对集体土地主权利的经济价值没有任何影响。集体土地他项权利具有独立的经济价值表明，包括征收在内的任何行为对集体土地他项权利造成损害的，他项权利人都应该依法拥有相应的独立请求权。

3.2集体土地他项权利征收补偿的行政法理论要求

保护私有产权是市场经济赖以生存的条件［7］。征收的前提条件是公共利益的需要，公共利益的实现属于社会公共性问题，义务主体应该是抽象的社会公众，其实现应该体现公平负担原则，集体土地他项权利人的权益不应因公共利益的实现需要而受到任何单方面的减损。在法律上，没有无权利的义务，也没有无义务的权利，征收与补偿在法律上属于对应的范畴。现行集体土地他项权利征收补偿制度存在的种种问题，归根到底在于现行法未能正确地反映集体土地征收补偿关系中权利与义务在本原上的一致性。

行政补偿是指根据“公平负担”的原理，对行政主体的合法行为及其附随效果造成公民、法人或其他组织合法权益特别损害进行补偿的一种现代国家的法定义务［8］。征收补偿并非行政法律责任，而是一种义务性的具体行政行为，类似于合同法上的债务履行行为，只是在性质上属于行政之债［9］。这种行政之债本质上属于合法行政行为致人损失的损失填补之债，而非一般的买卖合同之债。政府征收行为不可能为买卖行为所替代，因为征收具有强制性，并且基于征收行为的原始取得属性，所获得的土地权利之上不存在任何负担。但是，征收主体不仅要对集体土地的所有权进行补偿，还需要对集体土地他项权利人的损失进行补偿。这里实质上也反映了一种利益平衡。从征收法律关系的主体角度看，在中国台湾地区法上，被征收人可以分为所有人及关系人，所谓关系人即是指被征收标的的所有权人以外，因征收而受损失的其他一切关于被征收土地或土地改良物有权利之人［10］。从征收行为所损害到的不同财产权利的角度看，征收补偿不仅包括对集体土地所有权损害的补偿，对土地他项权利损害的也应该给予补偿，这在法律本原上是对政府征收行为致人损害的必然要求。

4 集体土地他项权利征收补偿的域外立法经验

4.1域外立法中不动产征收补偿权利范围的广泛性

目前，中国集体土地征收存在突出的补偿范围过窄的问题，尤其是缺乏对土地他项权利征收补偿的规定。值得借鉴的是，许多国家或地区法中所规定的不动产征收补偿的权利范围都非常广泛。例如，在德国，同不动产联系在一起的各种财产性或者强制性权益，诸如抵押、公务负担和租赁关系等，都必须同样地给予补偿［11］；在韩国，因征用或使用土地给土地所有者或土地关系人造成的损失，应该由起业者补偿，其中的土地关系人，是指对征用或使用的土地有地上权、地役权、租借权、抵押权、使用租赁或租赁权等的权利者，或者是对该土地上的物件有所有权及其他权利者；在日本，因征地而产生的重要补偿之一是附带损失补偿，即通损补偿，包括搬迁费用补偿、歇业补偿、停业补偿、营业规模缩小补偿以及农业补偿和渔业补偿等［12］；在中国台湾地区，土地征收补偿所涉及的他项权利的范畴甚广，包括地上权、不动产役权、抵押权、典权、永佃权（农育权）、租赁权、耕作权、基地及耕地租用权、矿业权、水权等［13］。由此可见，在世界许多国家或者地区法中，不动产他项权利都被普遍地纳入了征收补偿的对象范畴，其中的经验非常值得借鉴。

4.2域外不动产征收补偿立法经验的中国化趋向

域外不动产征收补偿的权利范围之所以非常广泛，与他们所奉行的完全补偿原则关系密切。根据公共负担平等原则要求，“公平”、“正当”、“合理”等补偿原则都被解释为同样包含完全补偿的观念，以市场重置价格为基础的完全补偿观念不仅被多数学者所主张，而且在实践中，甚至在不少国家宪法中都已经得到确认［14］。不动产征收的完全补偿原则已经成为中国学界的基本观点。值得注意的是，完全补偿原则并不仅仅局限于补偿标准问题。诚如学者所言，不同征收补偿原则所体现的是征收补偿范围和补偿程度的差异，完全补偿原则的要求不限于对征收客体的补偿，还包括与客体有直接或者间接关系以及因此延伸的一切经济上和非经济上的利益［15］。致人损失就应该给予补偿，补偿标准公正与补偿范围全面构成了完全补偿原则的两层基本含义。

关于补偿标准问题，理论上已经给予了许多关注，这主要是由于目前中国土地征收补偿制度沿用的是1953年《国家建设征用土地办法》确立的按照被征收土地原用途的产值倍数进行补偿的制度，所遵循的是适当补偿原则，补偿标准明显偏低，已经引发了许多社会问题。关于补偿范围问题，学界关注较多的是土地承包经营权等少数土地使用权的征收补偿问题，对集体土地他项权利征收补偿的关注则显著不足，今后有必要对集体土地征收补偿的权利范围的局限性问题给予应有的关注。

5 集体土地他项权利征收补偿的制度构建

5.1集体土地他项权利征收补偿的登记条件要求

现行法对不同不动产他项权利的登记条件要求及其效力的规定不尽相同，并且目前中国农村不动产登记制度整体上就是不健全的。对集体土地他项权利征收补偿实行严格的登记条件要求显然不尽合理。对于未经登记的集体土地他项权利是否给予征收补偿，有必要进行具体分析。

中国物权法对地役权实行的是登记对抗主义。实践中，乡村地役权的内容复杂，如生活性地役权、生产性地役权和习俗性地役权等［16］，并且许多地役权都是无偿取得的，未经登记一概地给予征收补偿难以维护国家的利益。但是，由于继续地役权的设立往往涉及一定的投资建设，如修筑道路的通行地役权等，如果缺乏登记，在没有相反证据证明的情况下可以基于投资建设的事实行为推定地役权设立，并且客观上这种情况下的投资建设的设施本身就具有表明地役权存在的公示效力。因此，对于未经登记的继续地役权应该给予必要的征收补偿。

根据现行法规定，登记并不是租赁权的生效要件，主要具有备案管理的作用，并且实践中，租赁登记工作的艰难是抵押权和所有权登记工作难以比拟的［17］。尤其是在中国农村，目前登记不应该成为租赁权征收补偿的条件。但有两点例外，一是租赁权主体为法人或者非法人组织的，基于该类租赁权主体的较强的行为能力，对于依法能够登记而没有登记的该类租赁权的征收，可以不给予补偿；二是经营性租赁，如果该类租赁权依法能够登记而没有登记，也没有营业执照能够证明租赁关系的存在，可以不给予征收补偿。

中国物权法对不动产抵押权实行的是登记生效主义。基于严格的不动产抵押权的登记设定制度，在集体土地抵押权征收补偿方面有必要实行严格的登记条件要求。

5.2集体土地他项权利征收补偿的实体性制度

由于不同集体土地他项权利设定的目的的不同，它们对征收补偿的具体制度的需求也就不同。整体而言，对地役权和租赁权的征收补偿主要体现为补偿的公正性；对抵押权的征收补偿，重要的不是如何进行具体经济的补偿，而是如何通过法律保障其能够最终得以实现。

地役权的法定补偿内容主要包括设定费用补偿、建设投资补偿、收益减损补偿和重新建设补助等。需要说明的是：第一，由于农村地役权的设定费用低，甚至常常是无偿的，未经登记的可以不给予该项补偿；第二，地役权的内容复杂，给予收益减损补偿的前提条件是存在可以确定的损失；第三，在只有供役地被征收的情况下，如果条件许可也可以保留需役地人的地役权在供役地上的效力。

租赁权的法定补偿内容主要包括建设投资补偿、营业损失补偿、搬迁补偿和临时安置补偿等。对于实践中租赁合同当事人双方已经在事前就征收补偿问题做了约定的情况，如果约定租赁权人因征收所受到的损失由租赁权人自负的，那么政府就应该对租赁权人给予补偿；如果约定租赁权人因征收所受到的损失由出租人负担的，租赁权人可以选择请求出租人承担合同责任，也可以请求政府给予征收补偿，前一种情况下出租人承担合同责任后，可以再请求政府给予相应的补偿。

对于抵押权，《物权法》分别于第174条和第193条规定了抵押权的代位权、保全权。根据抵押权的权利性质，在征收关系中抵押权人进一步所应享有的权利，主要是为了有效防止对抵押物征收的补偿不当，也即在征收法中所应赋予抵押权人的权利主要表现为程序性的权利。

5.3集体土地他项权利征收补偿的程序性制度

没有必要的程序性权利，实体权利就很难有效实现。例如抵押权，虽然实体法赋予了抵押权人的代位权和保全权，但征收补偿的形式多样，在以土地换社保等补偿形式下，抵押权的实现就很容易出现问题。因此，抵押权人有必要参与到征收补偿的过程中，以保障抵押权的代位权和保全权的可实施性。现行集体土地征收制度的突出问题是没有确立集体土地他项权利人的征收法律关系主体地位，在程序法上他项权利人就不可能享有任何的程序性权利。为保障集体土地他项权利能够得到有效的征收保护，应该首先在中国土地征收法中明确集体土地他项权利人的征收法律关系主体地位。

现行土地征收法在对被征收人的程序性赋权及其实现保障方面还存在严重不足，在征收法上有必要赋予并保障包括集体土地他项权利人在内的被征收人以下三项基本的程序性权利。第一，知情权，政府实施土地征收，有义务将有关征收信息告知被征收人。被征收人需要查询相关信息的，有关部门有义务给予必要的方便或协助。第二，参与权，负责征收的政府主管部门应当注意听取被征收人的意见，被征收人对征收范围、补偿标准、补偿及安置方式等有异议的，有权向征收主管部门提出建议，并有权提出听证申请。第三，请求权，被征收人有权请求征收主管部门履行征收程序法上的义务，对于有关不当征收行为，被征收人不仅应该有权提出异议，而且有权提起诉讼，政府部门因不当征收行为给被征收人造成损失的，应该承担赔偿责任。

6 结论

现行集体土地他项权利征收补偿制度问题的产生原因是复杂的，它既与中国传统的私权保护社会观念有关，也与保障征收行为顺利实施的有关规范性文件的制定目的有关。但是，根据民法和行政法的基本理论要求以及有关域外的立法经验，未来有必要在《物权法》和《土地管理法》的修改中，在《农村集体土地征收补偿条例》的制定中，在有关地方性规范性文件的制定及其修改中，从登记条件要求、实体性制度和程序性制度三方面，建立健全集体土地他项权利征收补偿的法律制度。

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（本文责编：王庆日）

Study on Compensation System of the Collective Land Encumbrance Rights Acquisition

LI Yan
（Law Politics and Public Management School of Huaiyin Normal University， Huai’an 223001， China）

The purpose of this study is to institutionalize the compensation system of the collective land encumbrance rights acquisition. Research methods include documentation， and normative-empirical analysis. Results show that existing compensation system of the collective land encumbrance rights acquisition is incomplete in our country. It’s unable to reflect the consistency between the rights and duties for some compensation issues. The encumbrance right is only serve as the law force of the Jus In Re， but has its own independent economic value， which has already been taken as the object of the compensation in many national and regional acquisition laws worldwide. The paper concludes that it’s necessary to establish and improve the compensation system when modifying the relevant regulatory documents from the perspectives of registration requirements， substantive and procedural system.

land law； collective land； encumbrance right； quality of real right； independent economic value； acquisition compensation scope

DF521，F301.1

A

1001-8158（2016）07-0049-07

10.11994/zgtdkx.20160817.125354

2016-05-30；

2016-06-12

李宴（1964-），男，江苏泗洪人，教授。主要研究方向为物权法、土地法。E-mail: lyan823@sohu.com