中国传统民间法的生存现状及其未来命运——基于五种主要民间法形态的范式研究

廉　睿

(中央民族大学　管理学院，　北京　100081)

【法律学】

中国传统民间法的生存现状及其未来命运
——基于五种主要民间法形态的范式研究

廉睿

(中央民族大学管理学院，北京100081)

[摘要]作为发端于中国本土的社会控制机制，中国传统民间法有着丰富的内涵和外延。对于其概念的阐释，也存在着不同的解构模式。不同时代语境下的中国传统民间法也呈现出不尽相同的发育形态，在当今中国，它主要通过乡村习惯法、少数民族习惯法、礼法、宗教法、商事惯例等形态予以呈现。对于中国传统民间法的价值解读，存在着本土资源学说与文化多元主义两种理论范式。基于中国传统民间法所固有的规范价值、文化价值及其教育价值，其理应在当今法治国家建设进程中扮演重要角色。

[关键词]中国传统民间法；乡土社会；法制统一

一、问题的缘起

伴随着西方法社会学思潮的兴起，众多酝酿于现实生活之中的“活法”亦成为学界关注的热点，这些“活法”的运行机制及其逻辑结构迥异于国家立法机关所制定出的“国家法”，值得学界加以分析与研究。而作为中国本土法治资源的重要表现形式，中国传统民间法也正是从这个维度进入我们的视野，引起我们的关注。然而，在既往的中国传统民间法研究中，多强调以“国家法”视角对民间法进行剖析与解构，这种研究框架隐含着这样一个逻辑前提：似乎只有能够被“国家法”加以吸收和转化的民间法形态，才具备现代意义上的应用价值，反之则理应处于自生自灭状态。实际上，这种研究进路仍是“国家立法主导主义”法治建构模式的延续，作为一种重要的法治建构机制——“国家立法主导主义”所强调的是“国家法”(由国家立法机关制定或认可的法律)在法治现代化进程中所彰显的核心作用。笔者认为，这一经典研究进路在提倡国家法制统一层面并无过错，但却忽视了从民间秩序自身挖掘中国传统民间法的时代价值。在当代语境下，唯有从民间法自身出发，对其主要表现形态进行范式考察，方能揭示中国传统民间法的真谛，进而理解中国传统民间法的本质，这也是本文的核心目的之所在。

二、中国传统民间法的内涵及其表现形式

对于何为真正意义上的中国传统民间法，学界历来存在着不同的声音。由于民间法是与“国家法”相对应的概念范畴，基于此，部分学者倾向于从“国家法”的内涵入手，进而推导出中国传统民间法的基本要素及其逻辑构成。在这些学者眼中，所谓的中国传统民间法，无非是与“国家法”相对应的一系列不具备国家强制力的社会规范形式的总称，从本质上来看，这种对中国传统民间法的定义模式终究是“国家法”视角在民间法身上的延续与投射，未能彻底摆脱“国家法中心主义”的传统研究进路，因而部分学者对此种定义模式提出了反对意见。这些学者倡议，应在当代语境下对中国传统民间法的科学内涵进行重新解构，他们普遍认为，中国传统民间法是与中国传统乡土社会相契合的一种社会控制机制，它发端于中国本土，并且具有鲜明的地域特色，时至今日，它仍然在中国基层社会中保持着旺盛的生命力。[1]笔者认为，虽然对中国传统民间法的这两种不同解读方式存在着不小的差异，但就本质上而言，亦存在着某种程度的共同之处。这突出表现在以下两个方面：其一，不论是前一种定义模式，还是后一种解读方法，都认为中国传统民间法应归属于社会规范形式中的一种，它是调节人们生产与生活关系的重要手段和工具。其二，虽然两种定义模式对民间法是否具备逻辑意义上的合法性持不同见解，但无论如何，却又都承认民间法具备了一定的强制力，当然，这种强制力并非通常意义上的国家强制力，而主要是指社会强制力与内心强制力。因此，笔者认为，所谓的中国传统民间法，即是以调节乡民日常生活与生产关系为主要内容，并且通过内心强制力与社会强制力来保障其运行与实施的一套社会规范形式。

在厘清中国传统民间法的基本内涵之后，则需进一步对中国传统民间法进行有效识别，识别的目的在于对中国传统民间法的逻辑体系作出范式重构。需要注意的是，考虑到任何社会规范形式必须具备一定的适用性与普遍性，部分只在特定条件下才具有诠释力的社会规范形式不宜再纳入中国传统民间法的逻辑体系之中(例如“家法族规”，虽然其在相当长的一段历史时期内发挥了类似于“法”的作用，但考虑到其适用范围十分狭窄，仅局限于家族内部，对外则不具有辐射力，因此，笔者不再将“家法族规”列入中国传统民间法的逻辑体系之中)。基于以上标准，笔者认为，中国传统民间法大致覆盖了以下几种基本形态：

(一)中国乡村习惯法

我国自古就为农业大国，即使现在，农业人口也远多于城市人口。在我国众多的偏远农村地区，乡村习惯法作为古老文化的一部分，对于农民日常纠纷的调解和解决仍然发挥着重要作用。乡村习惯法的内容主要集中在农业生产和农民日常生活两个方面，乡民们依靠传统的习惯法来调节它们所熟知的生产与生活关系。[2]当然，这与传统农村地区所秉持的“封闭性”不无关系。即使在民国时期“保甲”政策推行后，国家权力已经渗透至基层村落的大背景下，这种传统的乡民社会和乡民关系仍得到部分保留和传承。“封闭性”意味着外来文化和外来思想很难融入传统的乡民社会中，它们所认可和遵守的仍然是具有古老历史的祖训和教诲，这就为传统习惯法在农村地区的生存和发展提供了土壤。

(二)少数民族习惯法

据不完全统计，我国近50个民族都拥有自己传统的习惯法。其中，影响力比较大的有藏族传统习惯法、瑶族传统习惯法、蒙古族传统习惯法、苗族传统习惯法等。[3]从内容上来讲，这些习惯法涉及农业生产、婚丧嫁娶、经济生活等各个方面，例如藏族的盟誓习惯法主要内容就是调节牧民的放牧生活，而凉山地区彝族的习惯法主要内容则是婚丧嫁娶等日常生活。从性质上而言，这些习惯法涵盖了民事、刑事、诉讼等诸多内容。这些传统习惯法在各民族的日常生活和生产中扮演着重要角色，并且已经内化为古老民族文化的一部分。

(三)礼法

虽然较之传统社会，礼法在当今社会所具有的影响力微乎其微。但是不可否认，其仍然在偏远地区及古老村寨中发挥实际作用。与其他民间法形态相比，“礼法”恰恰构成了中国传统法律体系的根本特征，即所谓的“礼法合治，德主刑辅”。[4]

(四)宗教法

我国自古就为多宗教国家，目前在中国盛行的宗教有佛教、道教、伊斯兰教、天主教、基督教等。我国现有教徒一亿多人，部分民族集体信仰宗教。因此，宗教教规便成为对教徒们具有广泛约束力的社会规范之一。将教规纳入民间法的理论范畴，既是对宗教规范社会作用的高度认可，又有助于实现民间法体系上的完整性。

(五)商事惯例

由于受制于自身特点，在某些情形下，“国家法”无法覆盖到民间商业活动的诸多细节领域，而这时就需要用行规及商业惯例进行规范与调整，这些行业规定与商事惯例从而起到了类似于“国家法”的作用，随着民间商业活动规模的逐渐扩大，行业规定与商事惯例的这种时效作用不断得以强化，并且成为保障交易稳定的重要手段。因此，行业规定和商事惯例也同时构成了中国传统民间法的重要表现形式。

虽然以上五种社会规范形式都可归入中国传统民间法的话语体系之中，但就实践而言，这五种社会规范形式仍呈现出不尽相同的发育形态。从动态上来讲，中国乡村习惯法、少数民族习惯法、礼法、宗教法基本上已经发育完全，其理论框架处于闭合状态，而商事惯例仍处于发展进程之中(尤其是伴随着中国市场经济的发展，众多与新兴社会关系相契合的新的交易惯例正在不断形成并完善)。从影响力上来考察，中国乡村习惯法、少数民族习惯法、商事惯例仍在中国的乡土社会中扮演着举足轻重的角色(虽然伴随着中国“现代国家法律体系”的建构，在某种程度上压缩了这些传统民间法形态的活动空间与适用范围，但无论如何，基于中国乡土社会的“熟人体系”，民间法仍能在“国家法”的挤压下寻觅到生机)，而礼法与宗教法则在当代中国社会的影响力有所下降(造成此种情形的部分原因在于，这两种民间法形态未能实现与新兴社会关系的充分对接，这种规则上的滞后性会影响其社会效力的发挥)。

三、中国传统民间法的价值体系

需要强调的是，中国传统民间法的自有价值并非现代社会所给予，而是酝酿于其生成与发展机制之中，即中国传统民间法的价值体系是通过其在乡土社会中反复适用得以积累而成。作为发端于中国本土的社会纠纷解决机制，中国传统民间法创设的原初目的在于化解纠纷、平息矛盾，因而其首先具有了规范性价值。在民间法长期的流变之中，这种社会规范形式逐渐深入人心，成为乡民们的一种内心信仰，进而又具备了文化属性。再者，基于中国传统社会所特有的封闭性与非流动性，这种社会规范形式继而又演化为一种非典型意义上的地方性知识，这种地方性知识长期又充当着道德教化的职能，从而又具有了相当的教育功能。由此可见，中国传统民间法初步具备了规范属性、文化属性与教育属性。这三种属性互为依托，共同在中国传统的乡土社会中发挥作用。

(一)规范属性

虽然在规范分析法学家的视域中，民间法并不成为严格意义上的“法”，但无论如何，在既往相当长的一段历史时期内，民间法确实扮演了“法”的角色。尤其是在现代民族国家形成之前，民间法的这一作用机制更是在中国乡土社会中展现得淋漓尽致。因此，规范功能也就成为中国传统民间法的首要功能，脱离了规范属性，中国传统民间法则不具备完全意义上的“合法性”，从而将失去其存在的价值。

(二)文化属性

作为规范属性的延续，文化属性所强调的乃是中国传统民间法对乡民内心世界的调控力与影响力。毋庸置疑，任何社会规范形式只有深入人心，转变为人们的内心信仰，才能维持其既有的生命力。在这个意义上来讲，中国传统民间法不仅仅只是一种“法”的形式，更是一种“法律文化”，乡民们对中国传统民间法的接受力和认可度恰恰构成了这种法律文化的核心要素。

(三)教育属性

在中国传统的乡土社会中，任何社会规范形式在事实上都发挥着某种程度的教育职责，中国传统民间法自然也不例外。在相对封闭的地理空间里，民间法作为一种妇孺皆知的本土性知识，自然也就成为对乡民们进行观念强化与道德教化的理想型工具。[5]假若违反民间法中的一般性常识，则会遭到邻里的鄙视和唾弃，这种强烈的社会舆论压力迫使乡民们必须时刻警醒，以使自己的行为与民间法的基本精神相契合。当然，民间法的这种教育属性的发挥仍建立在其实现规范属性和文化属性的基础之上。

四、中国传统民间法的范式解读

(一)本土资源学说

本土资源学说也可称之为本土资源理论。早在二十多年前，苏力便开始使用“法治的本土资源”这一表达方式。苏力认为，在建构现代法治国家的进程中，试图仅仅依靠大规模法律移植的方式是不够的，法律的生成与制定应该凸显中国的本土化特色。只有将本土法律文化融入现代法治进程中，才能走出一条与中国具体国情相适应的现代法治道路。实际上，就中国而言，民间法存在的历史久于国家法，内容繁多的中国传统民间法形式亦构成了中国最大的本土法治资源。因此，即便是在“国家法”所主导的法治现代化进程之中，“民间法”这一重要的本土法治资源不但不应被忽视，而且应被“国家法”所借鉴，从而彰显其时代价值。

(二)文化多元主义

作为一种现代性思潮，文化多元主义最早发端于加拿大，且在欧美国家具有强大的社会影响力。在加拿大，文化多元主义最早被用来协调各个少数族群及其不同族裔之间的政治、经济关系，此后被写入加拿大的宪法之中，进而成为加拿大的一项基本国策。[6]直至20世纪80年代初期，经由国内部分民族学家和人类学家的推动，这一理念开始传入我国，并对我国法学界产生了巨大影响，法律多元主义也正在此时期应运而生。所谓法律多元，乃是强调法律不应只包含“国家法”这一种形式，还应覆盖各种各样的民间法形式(抑或习惯法形式)。基于对“立法主导主义”模式的反思，唯有法律多元方能破解既有的法治困境，方能营造出与当代社会相适应的多元纠纷解决机制。

五、中国传统民间法的生存现状及其未来命运

作为埃利希笔下的“活法”形式，虽然中国传统民间法的效力从未得到“国家法”的正式承认和认可，但这显然并不影响中国传统民间法在现实生活中真实发挥作用。事实上，作为与本土社会关系高度契合的规范形式，中国传统民间法的作用机制并未消失，相反，其对社会关系的调控力与作用力得到乡民们的高度认同，这一作用机制的效力愈是在基层社会体现得愈加明显。之所以造成此种情形，无非是基于两个层面的原因。就法律传播的过程而言，包括乡村在内的基层社会多处于法律传播体系的末端，尤其是在类似于中国这样的“后发型”法治国家中，这种“末端效应”则愈加凸显，“法不下乡”的困境就是这种“末端效应”的真实写照。[7]而从法律心理学角度分析，即便是在“国家法”准确送达的情形下，其效力也未必能得到乡民们的普遍认可。要知道，在长期的“国家法”缺位形态下，乡民们处理日常纠纷时所适用的法律形式一直是中国传统民间法，这种对民间法的心理依赖机制在短时期内难以得到根本扭转，进而会影响到乡民们对“国家法”的接受度和认可度。正是基于以上原因，笔者认为，中国传统民间法在短时间内并不会消亡，其在未来仍有生存并发挥作用的空间，因而我们有必要加强对中国传统民间法的培育。民间法之所以需要培育，是因为民间法本身并不构成一个饱和的(静止的)法律形态，其仍处于进化和演变之中。实际上，在实践中，部分民间法的效力会被无限强化，这种强化的路径主要通过两个维度来达成：一是其效力被国家正式承认和认可(例如，国家司法机关在可行范围内援引民间法中的内容作为裁决案件的主要依据，或者国家立法机关通过立法行为对民间法中的部分内容进行吸收和借鉴)，这种情形可称之为民间法与“国家法”的良性互动机制。[8]二是其在反复适用中获得了主导性话语权，进而排斥或影响到“国家法”发生效力(例如，在我国藏族习惯法中，存在着“赔命价”的习惯法文化，即加害人通过赔偿受害人家属一部分财产的方式便可以化解命案，加害人无需再接受“国家法”的制裁)，这种情形则构成了民间法与“国家法”的恶性互动机制，是不可取的。

因此，在当今社会中，中国传统民间法的演化方向应是实现与“国家法”的良性互动。这种良性互动机制的形成，同时也在某种程度上决定着中国未来法治建设的走向(尤其是中国基层社会法治建设的命运)。作为一种长期以“地方性知识”形态生存并发挥作用的社会规范类型，中国传统民间法的未来命运也取决于其能否在发展进程中实现“自我扬弃”，当然，这种状态的达成仍需要国家的引导及其在可行范围内“国家法”对民间法的干涉(需要特别注意的是，“国家法”对民间法的干涉并不必然意味着“国家法”对民间法价值的否定，只有与当代“国家法”所提倡的基本精神相一致，才有利于中国传统民间法价值的发挥)。具体而言，可以从以下几个层面促成对中国传统民间法的培育：

(一)基层社会可以通过“村规民约”等方式对中国乡村习惯法中的部分内容进行话语转化

虽然我国宪法上将村民委员会定性为社会自治组织，但基于其性质上的特殊性，其在现实生活中一直充当着基层政府部门的角色。[9]而在实践中，诸如“村规民约”等社会自治规范也一直由村民委员会来制定并颁布，而非由乡镇一级政府部门统一管理。因此，在中国基层社会的法治化进程中，村民委员会及其所拟定的“村规民约”实则可以发挥其应有的作用。通过制定“村规民约”的方式和途径，亦可以对乡村习惯法中的部分内容进行吸收和转化。一方面，这有利于体现出“村规民约”的地域性色彩。与此同时，这也将有利于优化中国传统民间法的应用路径。长期以来，中国传统民间法一直以“非成文法”为其主要特征，大多数中国传统民间法无从通过“成文”方式得以展现，这也成为制约民间法传播和扩散的关键因素之所在。虽然从本质上而言，“村规民约”与民间法并无本质区别(“村规民约”亦属于自治性社会规范，其实施所依赖的动力亦非国家强制力)，而中国传统民间法也并非依靠国家强制力来保障其实施，区别在于，“村规民约”是以成文的方式得以表达，将中国传统民间法部分转化为“村规民约”形态，在某种程度上弥补了民间法的固有缺陷，也有利于民间法作用机制的发挥。当然，必须指出的是，并非所有的民间法内容都适宜用“村规民约”的方式获得表达，对于部分与时代价值相背离的民间法内容，村民委员会在制定“村规民约”时需进行有效识别，以促成中国传统民间法的“自我扬弃”。

(二)民族自治地方可以通过“自治条例”或“单行条例”的途径对少数民族习惯法中的合理内容进行吸收

自新中国宣布实行民族区域自治政策以来，据不完全统计，截至2015年，我国已成立了150余个民族自治地方，这其中包含了5个民族区域自治区、30个民族区域自治州、119个民族区域自治县(民族区域自治旗)。[10]作为国家优惠政策的一部分，中央政府赋予这些民族区域自治地方制定自治条例和单行条例的权力。所谓自治条例，是指由民族自治地方的人民代表大会所制定的有关本地实行区域自治的组织和活动原则、自治机关的构成和职权等内容的综合性法律文件。[11]而单行条例是指各级民族自治地方的人民代表大会在自治权范围内，根据当地的民族状况及其特点，针对某一方面问题而专门制定出来的法律规范。[12]实际上，民族自治地方完全可以通过自治条例或单行条例的方式，对当地少数民族习惯法中的内容进行吸收与借鉴，这不但有利于体现自治条例和单行条例的地方特色，也有力地缓解了“国家法”直接对少数民族习惯法进行转化的难度，实则达成了某种程度上的缓冲机制。当然，在当前情形下，自治条例和单行条例都可以作为民族自治地方的司法依据，一旦通过自治条例或单行条例的方式对少数民族习惯法中的部分内容进行吸收，也就意味着民间法在某种程度上可以直接介入司法领域，无疑有利于巩固中国传统民间法的社会基础。

(三)国家司法机关可以在实践中部分承认商事惯例的法律效力

如上文所述，虽然就整体上而言，国家司法机关对中国传统民间法所持的态度多为否定或排斥，但这并不意味着国家司法机关对商事惯例流入司法实践的情形绝对禁止。当然，在某些情形下，商事惯例并不是通过“直接援引”的方式进入判决之中，而是以诸如默许之类的间接方式得以流入。因此，在未来可期的时间内，商事惯例仍有可能再次介入司法实践中，并且其效力有可能得到国家司法机关的部分认可。当然，商事惯例的作用领域和作用空间应当被严格限制在私权纠纷领域内，“私法自治”向来被公认为是各国私法中的基本原则，本着“私法自治”的理念，司法机关可以授予当事人自由选择适用规范形式的权利，当然，这种自由选择规范形式的权利应建立在尊重国家法制统一的基础之上。这样，既有利于协调私人之间的权利义务关系，又不会损害“国家法”的权威与尊严，“国家法”这时只需作为纠纷解决的最后一道方式而存在。此外，对于某些案件中所出现的“穷尽国家法”情形，亦可以依照法律原则来作为判决的主要依据，当然，在适当情形下，这些法律原则也可以拓展至民间法领域，进而优化民间法的应用路径。

(四)政府在社会治理中可以综合运用包括礼法、宗教法在内的一切社会控制机制

所谓社会治理，是指政府和社会组织为促进社会系统的协调运转，对社会系统的组成部分、社会生活的不同领域以及社会发展的各个环节进行组织、协调、指导、规范、监督和纠正社会失灵的活动。基于社会治理所呈现出的体系化、复杂化、多元化等特点，理应综合使用包括经济、法律、政策在内的多种调和手段。这其中，所使用的法律手段，不仅应包含“国家法”，更应包含礼法、宗教法等中国传统民间法形式。作为渊源于民间的社会控制机制，礼法、宗教法等民间法形式与中国乡土社会具有天然的亲密性，在对社会进行综合治理的过程中，运用这些源于民间的调控手段和方式，不但有利于乡民纠纷的解决，同时也不会对本已脆弱的社会关系网络造成二次伤害。因此，在适当范围内拓展礼法、宗教法在社会治理中的应用路径，将有利于实现社会的和谐与稳定。

六、结语

作为一种古老的社会规范形式，中国传统民间法在乡土社会中的流变历史可谓源远流长，曾在中国乡民的日常生活中扮演重要角色。即便是在现代民族国家建立之后，“国家法”也未能完全取代民间法，民间法仍以“隐性法律系统”的方式得以运转并发挥作用。在构建现代法治国家的当代语境下，中国传统民间法的既有价值理应得到学界的尊重和认可。当然，对民间法价值的认可并不意味着否定“国家法”的终极效力，而是应在保持国家法制统一的基础上继而弘扬中国传统民间法的价值。从整体上看，中国传统民间法与“国家法”各有其存在的正当性理由，都是人们为了应对挑战、解决纠纷而进行的制度创造，“国家法能力不足之处，恰是民间法用武之地，民间法不会因国家法(正式法)的发达而萎缩、消失，社会发展所带来的新问题多是民间法所生长、发展的肥沃土壤，两者之间的冲突与对峙，源于人类在适应自然过程中的选择冲突，也必将统一于人类追求利益的行为”[13]。

[参考文献]

[1]王青林.民间法基本概念问题探析[J].上海师范大学学报(哲学社会科学版)，2003(3).

[2]廉睿.国家法对中国传统习惯法的扬弃[J].三明学院学报，2015(5).

[3]朱玉苗.试论少数民族习惯法的效力[J].西南民族学院学报(哲学社会科学版)，2002(7).

[4]梁治平.“礼法”探原[J].清华法学，2015(1).

[5]田成有.功能与变迁：中国乡土社会的法治实践[J].学习与探索，1999(6).

[6]郭洪纪.经济全球化与文化多元主义[J].青海师范大学学报(哲学社会科学版)，2000(4).

[7]廉睿，高鹏怀.“法不下乡”的困惑及其解决之道——兼谈对民间法的重新界定与合理应用[J].聊城大学学报(社会科学版)，2016(1).

[8]田成有.乡土社会中的国家法与民间法[J].思想战线，2001(5).

[9]任自力.村民委员会的法律地位辨析[J].中国农业大学学报(社会科学版)，2006(3).

[10]吴宗金.中国民族区域自治法学[M].北京:法律出版社，2004.

[11]宋才发.自治区自治条例研究[J].黑龙江民族丛刊，2007(1).

[12]熊文钊.试论单行条例及其变通规定的制定[J].西北民族大学学报(哲学社会科学版)，2013(3).

[13]于语和.国家法与民间法互动之反思[J].山东大学学报(哲学社会科学版)，2005(1).

【责任编辑张琴】

The Present Situation and Future of the Folk Law of China—— Paradigm research on the basis of five folk laws

LIAN Rui

(SchoolofManagement,MinzuUniversityofChina,Beijing100081,China)

Abstract:As a regulation originated from China, traditional folk law of China plays an important role in our society. Different people have different explanation about the concept of Chinese folk law. In modern China, the folk law of China contains customary laws of ethnics, village regulations, canons, etiquettes and commercial usages. In this paper indigenous resources theory and Cultural pluralism are introduced to interpret the value of the law, which is a very important part of our legal system.

Key words:folk law of China; local society; unification of legal system

[收稿日期]2016-01-10

[作者简介]廉睿(1987-)，男，山西临汾人，中央民族大学管理学院在读博士。

[基金项目]中央民族大学博士自主科研项目：《现代语境下的民族地区政治与法治建设研究》(10301-01500202)

[文章编号]1672-2035(2016)03-0035-06[中图分类号]DF0

[文献标识码]A