亲属相盗行为入刑之研究<br/>——以司法解释的罪刑规制切入

亲属相盗行为入刑之研究
——以司法解释的罪刑规制切入

2016-02-13张丹丹浙江工商大学浙江杭州310018

铜陵职业技术学院学报 2016年2期

张丹丹（浙江工商大学，浙江杭州 310018）

亲属相盗行为入刑之研究
——以司法解释的罪刑规制切入

张丹丹
（浙江工商大学，浙江杭州 310018）

摘要：在刑法规定中，盗窃罪主要有5种表现行为，即“盗窃公私财物数额较大”、“多次盗窃”、“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”及“扒窃”。可见，有关盗窃罪规定主要以行为方式作为区别标准。但对于亲属相盗这一主体特殊的盗窃行为在刑法中却没有规定，而仅在司法解释中予以明确。这不免出现司法创法之嫌疑，同时也未在刑法典中践行“亲亲相隐”的传统思想。通过对司法解释的分析以及域外法律的比较，显然将亲属相盗行为纳入刑法典，明确“亲属”与“财产”的规定，对于维系刑法体系完整化以及道德理论价值法定化具有重要意义。

关键词：亲属相盗行为；司法解释；亲亲相隐；亲属；共有财产

我国刑法典第246条对“盗窃公私财物数额较大”、“多次盗窃”、“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”和“扒窃”等盗窃行为做了法律规定。但对于亲属间相互盗窃财物的行为，即亲属盗窃这一特殊主体间的盗窃行为完全没有涉及。然而，规制亲属盗窃行为反映了国家对家庭这一社会最基本宗族关系单位的保护，同时也充分反应了刑法“合理性”的问题。刑法的“合理性”问题，是刑法学的出发点。只有基于对人的行为规律的正确认识、对刑法价值的恰当定位，才能使刑法真正有益于社会[1]，维护社会和谐稳定。并且，刑法的“合理性”要求将现代刑法学与伦理道德哲学有机结合，避免刑法理论偏离道德价值、僵化凝固、迟滞不前。同时，将亲属相盗这一行为纳入刑法典的规定，可以解决刑法上“罪”与伦理上“恶”之间在刑法典中有机结合的问题。其中，犯罪是来自国家的评价，犯罪成立的标准是刑法规定的构成要件；“恶”的评价来自普通的社会公众，“恶”的标准寄居于社会公众的善恶观念之中。[2]因此，在刑法典中必须规制亲属相盗行为，只有这样才能将刑法上的“罪”与伦理上的“恶”结合在一起，实现“刑法理论的道德价值”，让刑法为社会道德桥梁的巩固保驾护航。

显而易见，明确亲属相盗行为的定位首先必须了解其在现行刑事法律规范中的规定，从而找出突破口，构建符合其特征以及法律体系的刑事规范。

一、亲属相盗行为规定之概述

在我国现行的《刑法》中，完全没有找到亲属相盗行为的踪迹，而这一行为只由司法解释加以规定。反观域外刑法典，其对这一行为有较多明确的规定与表述。

（一）司法解释变迁

最高人民法院和最高人民检察院分别于1984年、1997年11月4日、2013年以及2006年1月11日颁布了4个有关亲属相盗行为的司法解释，这些司法解释将亲属相盗行为的处理规定以及特殊性予以规定。

首先，对亲属相盗行为的特殊性规定始于1984年最高人民法院和最高人民检察院颁布的司法解释《最高人民法院、最高人民检察院关于当前办理盗窃案件中具体问题应用法律的若干问题的解答》，其规定“要把偷窃自己家里或者近亲属的，同在社会上作案的加以区别。”其次，有关亲属相盗行为的司法解释趋于具体化。1997年11月4日最高人民法院发布的司法解释《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第1款第4项规定“偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与在社会上作案的有所区别。”再次，在亲属相盗行为中引入“被害人谅解制度”。2013年最高人民法院与最高人民检察院联合发布的司法解释《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条规定：“偷拿家庭成员或者近亲属的财物，获得谅解的，一般可以不认为是犯罪；追究刑事责任的，应当酌情从宽。”最后，司法解释对于已满16周岁不满18周岁的未成年人作了特殊规定，2006年1月11日最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律问题的解释》第9条第3款规定：“已满16周岁不满18周岁的人盗窃自己家庭或者近亲属财物，或者盗窃其他亲属财物但其他亲属要求不予追究的，可不按犯罪处理。”

总的来说，有关亲属相盗行为的司法解释只对这一行为的诉讼审判原则做了规制，但并没有将这一行为中两个关键要素，即“亲属”、“财产”做出明确说明。

（二）域外刑法典规制

有代表性的亲属相盗行为的域外刑法典规制，主要体现在台湾地区刑法和日本刑法中。其不约而同地都将亲属相盗行为作为一项独立的罪名，即“亲属相盗罪”，并规定在盗窃罪的范畴当中。

虽然，有关域外刑法典关于亲属相盗行为的规定不尽相同，但其都明确了“亲属间盗窃”中有关“亲属”的范围以及其刑事诉讼法的处罚原则的。首先，台湾地区刑法第324条规定：“於直系血亲、配偶或同财共居亲属之间，犯本章（窃盗罪）之罪者，得免除其刑。前项亲属或其他五亲等内血亲或三亲等内姻亲之间，犯本章之罪的，须告诉乃论”[3]。其次，日本刑法第334条规定：“直系血亲、配偶或是同居的亲属之间，犯第三百二十条至第三百二十三条（盗窃、加重盗窃、不法使用汽车等、侵夺不动产）之罪或者这些罪的未遂罪的，告诉的才处理。直系血亲或是配偶之间，犯前项规定之罪的，可以免除刑罚。”[4]

二、亲属相盗行为规定之评析

通过对上述我国司法解释和域外刑法典对于亲属相盗这一行为规制的分析和比较，发现我国司法解释的规定存在两个明显的缺陷，其一，存在违背法律适用规定之嫌，有创设法律之嫌；其二，词语存在表述模糊不清的现象。相反，域外刑法的规定既体现了国家强制力对于盗窃这一犯罪行为的惩罚，又反映了亲属间“亲亲相隐”的传统思想。

通过对我国司法解释对亲属相盗行为规定的分析，发现其主要有两个缺陷。第一，司法解释对于亲属相盗行为的规定并非是法律适用的规定，反而存在创设法律之嫌。根据《立法法》的规定，司法解释对刑法典某一犯罪法律适用问题予以规定。这是为了保持刑法典稳定性和法律适用灵活性间的平衡。值得注意的是，法律规定是法典的专利，而司法解释仅可以规定法律适用问题而不能独自创设法律规定，这是《立法法》第101条第4款的文中之意，也是罪刑法定原则的基本要求。在我国，法律适用通常即是指司法适用，指拥有司法权的机关及司法人员依照法定方式把法律规范应用于具体案件的活动。[5]但是就司法解释规定亲属相盗行为来说，其不属于司法适用的问题。因为从刑法典规定的盗窃罪的五种基本形式上看，完全找不到盗窃罪对于不同的人群应当如何对待的原则性规定。因此，司法解释的规定根本谈不上是对哪一条法律适用问题的规定。因而，四个司法解释对于亲属相盗的规定有创设法律规范之嫌，这使司法解释的法律性受到一定的质疑。第二，有关亲属相盗行为的司法解释存在表述模糊不清的情形。前述说明了有关“亲属相盗行为”的司法解释存在法律性的缺失。退一步讲，即便司法解释是合法合理的，但其规定本身存在着诸多表述词语不清的问题。这主要体现在以下四部分。一是在四个司法解释中，其中两个规定有“在社会上作案的加以区别”的表述。但对于如何区别，从哪些方面区别却完全没有涉及。二是在司法解释中，有“一般可不按犯罪处理”的表述。这给司法实践的运用设置了一系列的问题，即一般情况的标准问题，按犯罪处理与不按犯罪处理的区别问题，不按犯罪处理是不予定罪的问题还是只定罪不处罚的问题。这些让原本应当具体化解决司法适用的司法解释成为阻挠司法断案的绊脚石。三是亲属相盗行为的司法解释引入了亲属谅解制度。这反应了国家对家庭宗族维护的支持。但缺乏相应亲属谅解程序以及司法取证方式的规定，使得这一规定条文化、空白化甚至空虚化。四是司法解释有“酌情从宽”的表达。但是，这里的“从宽”就具体刑事处罚而言，应当是“从轻”还是“减轻”抑或是“免除”呢？若是法律没有明文规定，而仅将这一选择权交到司法人员手中，将赋予审判人员过大的司法裁量权，使对同事出现畸轻畸重的不同处罚后果。

反而，相对于我国司法解释对亲属相盗行为的规定，域外刑法典规定的“亲属相盗罪”就具有较为明显的优势。例如在台湾刑法和日本刑法中都在“盗窃罪”一章节中明确规定“亲属相盗罪”，并且将这一罪名的主体范围、处罚规律、诉讼程序等问题加以详细的表达。这既严格遵从了罪刑法定原则，又明确规定这一犯罪与普通盗窃罪的“区别处理”以及“酌情从宽”的表现形式。其给我国对亲属相盗行为的刑事立法完善提供了重大的指导价值和完善目标。

三、亲属相盗行为入刑之必要性

在刑法典中增加亲属相盗行为除了需要指出现行规范存在的缺陷以及提供域外刑事法律的优秀立法例作为参考之外，更应当论证增添这一罪名的必要性考虑，以支撑该罪在刑法典中存在的正当性意义。将亲属相盗行为纳入刑法的规定需要从犯罪本质以及伦理要求两方面证明其必要性。一是该类行为的社会危害性程度，可按照入罪举轻以明重的原则加以规定。二是刑事罪名中应当反应形势政策中的伦理价值。具体到亲属相盗行为而言，可将这一的行为的危害结果与普通盗窃罪予以比较。同时，亲属相盗行为反应的“亲亲相隐”这一特殊的伦理性要求，为刑法的价值需求提供丰富的内容。

（一）亲属相盗行为具有严重的社会危害性

刑法第264条规定：“（盗窃）数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”从刑罚规制上看，盗窃罪的严重性以数额或是情节为主要的评判依据。将亲属相盗行为的犯罪数额与刑法已规定的盗窃行为数额相比较即可得出该行为社会危害性严重的特征。

就亲属相盗行为的案件来看，被害人在发现实施盗窃的人与自己具有亲属关系之后，基于亲情的考虑多不报案，甚至不予制止，这导致行为人在一次盗窃得手后，就变得肆无忌惮，变本加厉，累积形成较大的盗窃数额，造成较严重的社会危害性。例如，37岁的黄某因染上毒瘾，先后盗窃叔叔家四袋稻子约190余公斤、300元现金、一个电瓶、三袋稻子及金耳环一付，所得赃款共2300余元；[6]招远法院审结一起未成年人盗窃的案件发现17周岁的韩某某到其姨母家盗窃了几张存单，并到银行取出相应的存款64000余元，之后便藏到济南市，在短短三个月内，将这笔巨款挥霍殆尽。[7]按照1997年11月4日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第3条中规定的：个人盗窃公私财物价值人民币500元至2000元以上，为“数额较大”；个人盗窃公私财物价值人民币5000元至2万元以上的，为“数额巨大”；个人盗窃公私财物价值人民币3万元至10万元以上的，为“数额特别巨大”。可见，上述案例中黄某的盗窃数额达到“数额较大”，并且具有“严重情节”即将盗窃得到的钱全部用来吸毒。而韩某某的盗窃数额达到“数额特别巨大”，并具有“严重情节”即将钱挥霍殆尽。可见，在“亲属相盗罪”情形中，由于亲属间的过度容忍和放纵，导致亲属间相盗行为呈现数额偏大，行为人无悔改之心的情况。这恰恰反映出这一行为社会危害性和人身危险性，因此应当将其规定在刑法典中，以体现对其的惩治态度。

（二）“亲亲相隐”思想应予以法定化

刑法规范是一门理性规范学科，其以行为的危害性作为重要的考量指标。但为了完善现行社会的道德伦理体系，在刑事法律中将最基本的社会道德伦理观念融入其中就变得不可忽视。并且，与其他部门法相比，刑法与伦理在调整范围上最具重合性，在价值指向上最具同向性。具体而言，刑法是调整国家和个人、社会与个人之间关系的法律，这一关系背后是伦理与个人好恶之间的对抗。这种对抗性质决定了刑法是最具伦理学的法律，[8]而亲属相盗行为表现得较为明显。

就域内外法律的规定，亲属相盗行为规定的特殊性指亲属间的犯罪可以免除处罚或减轻处罚，这恰恰是“亲亲相隐”思想的典型体现。而亲属成员间“亲亲相隐”的道德价值是为了保障家庭宗族的稳定。具体来说，这体现在以下两方面。首先，免除或减轻处罚亲属相盗行为的目的是为了使亲属之间有更完整、深厚的关爱或情感。这正是“亲亲相隐”思想的表现，也是维护社会和谐的展现。因为只有善加保护培养人类这种最本能最自然的爱，才能保护和发扬人的善端或善的萌芽，才能使人们推爱于社会。[9]其次，德日刑法和英美刑法都主张的“入罪注重合法性（实然的罪刑法定），出罪强调合理性（应然的自然法）”以保护被告人为理念[10]。并且，对体现“亲亲相隐”思想的亲属相盗行为的规置正是出于从保护被告人的出发点减轻对于行为人的处罚。

可见，将亲属相盗行为规定到刑法典中，是维系家庭成员之间纽带关系，保障社会和谐稳定的重要举措，是刑法这一保障社会稳定的最后手段所必须加强的方面，也是符合刑法理论合理性要求的重要方法。

四、细化亲属相盗行为之规范

确定在刑法典中增添亲属相盗行为的必要性之后，首要需要解决的问题是这一罪名或是行为如何在刑事法条规范中予以体现。通观我国现行刑法的规定，对于盗窃罪情形的规定仅在刑法典第246条做出了概括式的规定，其余细节的规定均存在相关司法解释当中。因此，考虑到刑法典整体的体系完整性，针对亲属相盗行为，在刑法典中也仅需要在刑法第246条增加“亲属间盗窃的，可从轻、减轻处罚。”此外，具体规定可以在司法解释中加以明确。其中有三个问题是需要确定的，一是有关“亲属”的范围界定，二是鉴于亲属相盗行为的特殊性，有关行为人盗窃共有财物的认定，三是对亲属相盗行为的处罚原则的确定。

（一）亲属范围：以同居为原则

“亲属”这一要素在亲属相盗行为影响着对这一行为的处罚，其范围的认定影响着在犯罪认定时行为人的范围确定。如果其范围过大或过小，则会出现放纵犯罪或对行为人要求过高的可能性。因此必须将其限定在一个合理的范围之内。这可以依照现行法制体系以及域外规定加以考虑。

我国司法解释与域外规定对于“亲属”的界定主要有以下几种分类：一是最狭义的范围，司法解释将“亲属”解释为“近亲属”与同居亲属。1985 年3月21 日最高人民检察院《关于〈要把偷窃自己家里或近亲属的同在社会上作案的加以区别〉应如何理解和处理的请示报告》的批复规定“近亲属”指两代以内的直系亲属关系，即夫、妻、父母、子、女、同胞兄弟姐妹。二是狭义的范围，日本刑法将民事法律中的规定纳入“亲属”范畴之内。日本刑法提出可以根据亲属的远近分为两类:第一类按照刑事诉讼法第82 条的规定, 包括夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹, 再加上其他同居的亲属；第二类是民事法律所规定的亲属范围即配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父。[11]三是广义的范围，德法刑法将“亲属”范围扩大至姻亲关系。1994年《法国刑法典》规定“亲属”包括直系血亲姻亲(祖父母、外祖父母、父母和继养父母等) 及兄弟姐妹、兄弟姐妹的配偶、自己的配偶及姘居人等等[12]。1976年《德国刑法典》规定的“亲属”为直系血亲及姻亲、配偶、未婚配偶、兄弟姐妹、兄弟姐妹之配偶、配偶之兄弟姐妹、曾为姻亲者、义父母子女、监护人和被监护人[13]。通过对上述“亲属”概念和亲属相盗行为的分析，笔者认为“亲属”应当采取最广义的范围，与“同居居住”联系在一起。这是由亲属相盗行为的特殊性决定的。对亲属相盗行为的特殊处罚是基于对“家庭”网络中其成员之间生活感情和睦的家庭氛围稳固的保护，而非只限制于血缘关系当中。这正是因为实际上,亲属之间的亲情关系的亲疏不仅取决于双方天然的或客观的一种血缘关系，更应当取决于双方主观的一种亲情感受[14]，而这主要靠同居生活维系，而非单纯的直系血缘关系。因此，只要是共同居住的具有血缘或是姻亲关系，监护与领养关系以及其他关系就应当认定为“亲属”。否则，将不符合现代社会居住规律的要求。

（二）共有财物: 以所有者与亲属关系为原则

在亲属相盗行为中易出现的“同财共居”、“亲属不分财”等情形，这是从明清律就延续的传统，即不明确界定家庭成员间的财产份额。[15]因此在认定亲属盗窃行为时就会出现“盗窃自己共有财物”的情形，这对认定盗窃数额就提出了要求。

从亲属相盗行中亲属、家庭特殊性来看，对于盗窃共有财物的认定，应当以财物的所有者与行为人之间的亲属关系为认定标准。这主要有三种情形。第一，盗窃缺少配偶、子女等关系的共同居住的亲属财物。即行为人盗窃的仅是基于生存条件而具有使用权，但无处分权的财物。这时，行为人对共有财物的盗窃数额认定即以指财物价值为标准，与盗窃他人的财物在数额认定上无异。第二，盗窃配偶或子女的财物。这可以细分为两种类型，一是盗窃配偶或子女的生活专属物，这时财物对其他亲属具有专属性，因此盗窃财物的数额即财物价值；二是盗窃配偶或子女的共同占有物。这时盗窃财物的数额须按照亲属占有的份额予以认定。具体来说，盗窃夫妻共有财物，以财物价值的一半作为财物数额。第三，盗窃难以区别份额的其他亲属之物。这时亲属之间的共同占有与一般的共同占有存在着差异。在客观上，由于亲属关系以及共同生活的状态，很难区分出占有的份额。并且，在主观上亲属共同占有人没有区分各自占有份额的意思。因此，在数额认定上可按照财物价值为准，但在处罚时应比普通亲属相盗行为的处罚要轻，从而体现盗窃共有占有物与盗窃专属物的区别。

（三）处罚规定：以减轻处罚为原则

对于亲属相盗行为的刑罚规定是减轻或是免除处罚这一问题在理论上存在较大的争议。其从形势政策、构成要件、违法性和有责性四方面分别有政策说、专属一身的刑罚阻却事由说、人的处罚阻却事由说、可罚的违法阻却事由说、违法减轻说以及责任阻却说、责任减轻说等主张。[16]分歧学说的焦点主要有两个，其一是“亲属”这一要素在三阶层犯罪构成体系中属于哪一阶层还是独立于三阶层犯罪构成要件之外独立存在。其二是“亲属”是否能够达到完全免除犯罪的程度还是只局限在减轻犯罪的层面。

针对上述的两个争议焦点，笔者认为仅用“法不入家门”的“政策说”说明亲属相盗行为的特殊性存有一定的缺陷性。形势政策与定罪之间存在着千丝万缕的关系但这仅应当存在于立法阶段。按照奥斯丁规范法学的规定，在司法实践适用法律过程中唯一的依据只能是刑事法律规定以及刑法理论，而非用其他方面的借口影响司法审判的运用。因此，以责任减轻说解释亲属相盗行为的特殊性更为适宜。因为首先，正如日本西田典之教授提出的一样，“（1）即便是财产的所有关系相对明确，也仍然适用本条第1款；（2）本条第3款对于非亲属的共犯规定排除适用本条特例，因而基于规制从属说的责任个别化这一说明要更为合理；（3）无论如何，免除刑罚最终也是有罪判决的一种。”[17]其次，按照大陆法系三阶层犯罪构成要件的规定，“亲属”这一要素处于责任这一层次并且将其归于减轻层面更为合适。阻却行为违法性的唯一标准是不存在值得保护的法益时行为就没有侵犯法益或者所保护的法益与所损害的法益相等或优于所损害的法益。[18]就亲属相盗行为而言，排除“亲属”这一要素，行为人的行为与主观意图完全符合盗窃罪的要求，应当以盗窃罪定罪处罚。当“亲属”这一要素出现时，出于刑法对道德伦理的主张，对于行为人应当予以减轻处罚。这主要因为一方面“亲属”这一要素没有根本性地否定行为人盗窃这一事实，不影响盗窃罪本身的定罪问题，而只是阻却责任承担的因素。并且，另一方面发生在亲属间的盗窃行为，往往由于亲属间的纵容导致涉案金额较大等后果，因此一概用免除刑罚处理则可能继续放纵犯罪的发生。因而应当可以根据案情的不同，对行为人予以“从轻”或“减轻”处罚。这样既体现了亲属相盗行为的特殊性，又反应了对重大亲属相盗行为的规制。

五、结语

我国刑法典对亲属相盗行为尚未作出规定，而仅在司法解释中做出特殊规定。但司法解释并不能完全解决亲属相盗行为的刑法规制问题，反而可能造成司法造法的嫌疑。因此应当将亲属相盗行为纳入刑法典当中，在刑法第264条增加“亲属间盗窃的，可从轻、减轻处罚。”同时，在司法解释中对“亲属”、“财产”以及处罚原则作出规定。这一规定展现了我国刑事法律中罪刑法定原则在刑法条文规定中的体现，也体现了“亲亲相隐”的尊重家庭伦理的传统伦理道德。

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