使用外挂行为的刑法规制*本文系2016年江苏省法学会课题“网络环境下的著作权犯罪研究”（SFH2016C03）的阶段性研究成果，同时受南京大学“985”三期项目资助

□文│黄旭巍

使用外挂行为的刑法规制*本文系2016年江苏省法学会课题“网络环境下的著作权犯罪研究”（SFH2016C03）的阶段性研究成果，同时受南京大学“985”三期项目资助

□文│黄旭巍

刑法视野下的使用外挂行为，只包括使用外挂有偿代练和使用外挂打金销售这两种经营行为；单纯使用外挂的行为，犯罪不成立。行为人使用外挂有偿代练时，实际上销售了外挂点卡；外挂虽由行为人操作，但使用外挂的真实主体是游戏玩家的账户，故属于向公众提供外挂，非法经营罪或销售侵权复制品罪成立。使用外挂打金销售，不是对外挂的出版、发行、销售行为；如情节严重，非法获取计算机信息系统数据罪成立。

单纯使用外挂 使用外挂有偿代练 使用外挂打金销售 刑法规制

原国家新闻出版总署、信息产业部、国家工商行政管理总局、国家版权局、全国“扫黄打非”工作小组办公室2003年《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》（以下简称《通知》）中指出：“‘私服’、‘外挂’违法行为是指未经许可或授权，破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡（点卡），运营或挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品，从而谋取利益、侵害他人利益。‘私服’、‘外挂’违法行为属于非法互联网出版活动，应依法予以严厉打击。”本文拟结合司法实践，对使用外挂行为展开刑法分析。

一、刑法视野下的使用外挂行为

由于私服和外挂都侵犯了网络游戏的著作权，因而《通知》将两者并列。实际上，私服和外挂截然不同，不可混淆。顾名思义，私服是私自架设服务器，运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品；外挂则是既独立于游戏软件、又外接于游戏程序，破坏技术保护措施、修改作品数据，挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品。

所谓“外挂”违法行为，可以分为制作运营外挂行为与使用外挂行为这两种类型。对于制作运营外挂行为而言，刑事司法中普遍将其以犯罪论处，但适用的具体罪名并不一致。笔者在中国裁判文书网上共收集到相关案例53件，其中27件是制作外挂并运营，26件是购买外挂后销售。在27件制作并运营外挂的案例中，有4件被认定为提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，2件被认定为侵犯著作权罪，1件适用1998年最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《出版物解释》）第15条被认定为非法经营罪，其余20件均适用《出版物解释》第11条被认定为非法经营罪。在26件单纯销售外挂的案例中，有2件被认定为提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，1件被认定为侵犯著作权罪，1件适用《出版物解释》第15条被认定为非法经营罪，其余22件均适用《出版物解释》第11条被认定为非法经营罪。可见，以《出版物解释》第11条为根据，将制作运营外挂行为认定为非法经营罪，是司法实践的主流。

对于使用外挂行为而言，应否定罪存在很大分歧。具体来说，使用外挂行为可以分为三种类型。第一种是使用外挂为他人代练升级的行为，笔者收集到3件定罪案例。董杰、陈珠案是我国外挂代练第一案，南京两级法院均将该案认定为非法经营罪，但招致了“牺牲罪刑法定原则”［1］的批判。上海的2件案例则绕开这一争议，将外挂代练行为认定为破坏计算机信息系统罪。第二种是使用外挂获取网络游戏金币后销售的行为，笔者收集到4件定罪案例。其中1件被认定为非法获取计算机信息系统数据罪，其余3件被认定为破坏计算机信息系统罪。以上两种类型虽然行为方式不尽相同，但共同特点是使用外挂从事经营活动。第三种是单纯使用外挂的行为，即使用外挂突破网络游戏的技术保护措施从而快速轻松升级。或许受制于网游玩家普遍使用外挂的现实，单纯使用外挂的行为并未进入刑法的视野。笔者认为，单纯使用外挂的行为并非对他人网游作品的复制发行，故不构成侵犯著作权罪；也不是对外挂这种非法出版物的出版、印刷、复制、发行，因而不构成非法经营罪；非法获取计算机信息系统数据罪、破坏计算机信息系统罪或其他犯罪亦不成立，所以将该行为排除在刑法规制之外是妥当的。总之，刑法视野下的使用外挂行为，只包括使用外挂有偿代练和使用外挂打金销售这两种经营行为。

二、使用外挂有偿代练的刑法规制

在董杰、陈珠使用外挂有偿代练案中，被告人董杰、陈珠在玩网络游戏过程中了解到利用非法外挂程序可以替游戏玩家代练升级并从中牟利，遂通过互联网向他人（网名“拉哥”）购买名为“冰点传奇”的外挂程序，并与卖家协商合作利用外挂进行游戏代练，由“拉哥”提供外挂程序，由两被告人负责代练及收费，并适时与卖家联系进行版本升级以对抗盛大公司的游戏保护措施。董杰、陈珠陆续购置了90多台电脑，办理了电信宽带、银行账号、客服电话，雇佣了12名员工，以“土人部落工作室”的名义，不断在盛大公司经营的《热血传奇》游戏中做广告，以每周80元或每月300元等价格帮助游戏玩家使用“冰点传奇”外挂程序代练升级。2007年3月至12月，两被告人先后替1万多个《热血传奇》游戏玩家的账户代练升级，收取了全国各地游戏玩家汇入的代练款150万元，支付给上家“拉哥”外挂充值点卡的费用130余万元，从中获利额近20万元。

对于此案，南京市江宁区人民法院的一审判决认为，两被告人“先后替1万多名不特定人使用非法‘外挂’程序进行代练，并收取费用，客观上是对该非法‘外挂’程序的发行、传播，属于出版非法互联网出版物的行为，根据《出版物解释》第11条的规定，应当以非法经营罪定罪处罚”。南京市中级人民法院2011年的终审判决指出，“董杰、陈珠违反法律规定，且无经营主体资格，未经盛大公司许可和授权，非法将外挂软件使用到盛大公司享有著作权的游戏程序上，进行有偿性代练，牟取了巨额非法利益，严重侵害了市场管理和公平竞争秩序，构成非法经营罪”。该判决获得了最高司法机关的肯定，先后被刊载于《最高人民检察院公报》和《最高人民法院公报》；但也受到理论界的强烈质疑：“如果说把制作并出售网游外挂的行为认定为非法经营罪中的出版非法出版物还可以理解，那么，把使用外挂代练升级的行为也认定为非法经营罪中的出版非法出版物则实在难以接受。”［2］这两种主张的争议焦点在于：使用外挂软件为他人代练升级并收取费用的行为，是否属于对外挂软件的出版、发行或销售行为？

笔者对此持肯定态度。

第一，使用外挂有偿代练时实际上销售了外挂点卡，而销售外挂点卡就是在出版、发行、销售外挂。表面上看，使用外挂从事代练的行为人并没有直接将外挂销售给他人。但实际上，行为人之所以使用外挂为他人代练升级，是因为他人购买了外挂点卡。主张使用外挂代练无罪的论者认为，与制作、出售、运营外挂软件相比，使用外挂代练具有相对较小的危害性，因为“使用外挂代练要将使用外挂的费用提供给外挂软件的制作、运营者，自己留下的只是代练费”。［3］其实，使用外挂的费用即购买外挂点卡的费用最终还是由玩家支付的，这恰恰说明行为人是为玩家代购了外挂点卡，与先购买外挂点卡再销售给玩家的行为没有本质差别。由于外挂程序本身往往是可以免费下载的，但只有购买了外挂点卡或激活码才能使用外挂，故销售外挂点卡就是销售外挂。2007年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第二条规定，“侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品”属于“发行”。2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条则规定，“发行，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动”。据此，通过广告方式推销外挂代练、销售外挂点卡，属于对外挂的发行行为。国务院颁布的《出版管理条例》第二条规定：“本条例所称出版活动，包括出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行。”也就是说，广义的出版活动包括狭义的出版、发行等各个阶段，发行行为是出版活动的一种形式。因而，销售外挂点卡应当认定为对外挂的出版活动。

第二，与单纯使用外挂的行为不同，使用外挂进行有偿代练行为的实质就是出版、发行、销售外挂。原国家新闻出版总署、信息产业部2002年公布、刚刚废止的《互联网出版管理暂行规定》第五条规定：“本规定所称互联网出版，是指互联网信息服务提供者将自己创作或他人创作的作品经过选择和编辑加工，登载在互联网上或者通过互联网发送到用户端，供公众浏览、阅读、使用或者下载的在线传播行为。”国家新闻出版广电总局、工业和信息化部2016年公布的《网络出版服务管理规定》取而代之，其第二条规定：“本规定所称网络出版服务，是指通过信息网络向公众提供网络出版物。”可见，网络出版就是通过信息网络向公众提供、供公众使用的在线传播行为。主张使用外挂代练无罪的论者指出：“‘使用’明显不同于‘供公众使用’；供公众使用是出版行为，使用是出版的后果。因此，无论如何难以将‘使用’定性为‘出版’。”［4］笔者对此不持异议，也认同单纯使用外挂的行为无罪，但不赞同将使用外挂代练与单纯使用外挂混为一谈。该论者认为：“即使董杰和陈珠不是为自己使用，而是代替不特定多数人使用，具有一定的公众性，那也最多只能认定为‘代公众使用’。‘代公众使用’仍然不等于‘供公众使用’。”［5］的确，代公众使用外挂和单纯使用外挂有相同之处，即使用外挂的操作者都是行为人自己而非公众；但两者的本质区别在于，代公众使用外挂意味着使用外挂的真实主体是公众即游戏玩家的账户而非行为人自己的账户。而所谓“向公众提供”或“供公众使用”外挂，只需要向公众账户提供外挂或供公众账户使用外挂即可，并不代表一定要将外挂提供给公众去操作。有司法解释可以印证笔者的上述观点。2008年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》指出，医疗机构或者个人知道或者应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买并有偿使用的，视为刑法第一百四十五条生产、销售不符合标准的医用器材罪中的“销售”。显然，医疗机构或者个人是“代患者使用”不符合标准的医用器材，即医疗机构或者个人是医用器材的操作者。但由于使用医用器材的真实主体是患者的身体，故“代患者使用”就等于“向患者提供”或“供患者使用”。同理，代公众使用外挂也属于向公众提供、供公众使用外挂，即出版、发行、销售外挂。

不过，使用外挂有偿代练属于对外挂软件的出版、发行或销售行为，并不意味着应当一律将该行为认定为非法经营罪，而必须根据外挂的不同类型进行具体分析。外挂可分为依附型外挂和脱机型外挂。有些脱机型外挂与网络游戏客户端程序存在实质性相似，如使用这种外挂有偿代练，就侵犯了网络游戏这种计算机软件的发行权，违法所得数额巨大的，构成销售侵权复制品罪。如使用其他外挂有偿代练，则侵犯了网游软件的修改权，情节严重的，适用《出版物解释》第十一条认定为非法经营罪。

三、使用外挂打金销售的刑法规制

针对使用外挂获取网络游戏金币或装备后销售的行为，有学者认为，使用外挂代练与单纯使用外挂的不同之处仅在于行为人通过此种使用行为而获取了一定的利益，而使用外挂获取装备后销售也能获取一定的利益，所以如果将使用外挂代练解释为出版、发行行为，会导致将使用外挂获取装备后销售的行为也纳入非法经营罪的控制范围内。［6］其实，使用外挂代练的行为之所以构成非法经营罪或销售侵权复制品罪，原因在于该行为的本质是向公众有偿提供外挂，而并非仅仅由于其经营性、牟利性。与使用外挂代练不同，在使用外挂打金销售的案件中，行为人是以自己的游戏账户使用外挂后获利的，故该行为不可能是向公众提供外挂的出版、发行、销售行为。有观点认为，在行为人制作外挂并使用该外挂获取游戏金币后销售的案件中，销售外挂软件衍生的游戏金币只是牟利行为在形式上的延伸，实质上与复制发行外挂软件本身的使用价值无异，属于刑法意义上的复制发行。［7］但是，销售使用外挂后获取的金币，毕竟不是销售外挂，不构成非法经营罪或销售侵权复制品罪。

如前所述，司法实践中将多起使用外挂打金销售案件和使用外挂有偿代练案件认定为破坏计算机信息系统罪。由于外挂软件修改网游作品数据、破坏技术保护措施，故使用外挂行为的确符合刑法第二百八十六条第二款“违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作”的规定。然而，构成破坏计算机信息系统罪要求“后果严重”。笔者认为，2011年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第4条中的“违法所得5000元以上”，难以理解为“后果”严重。因此，无论是使用外挂打金销售还是使用外挂有偿代练，都不宜认定为破坏计算机信息系统罪。根据《解释》第一条，使用外挂打金销售“违法所得5000元以上”的，完全符合刑法第二百八十五条第二款“情节严重”的要求，即构成非法获取计算机信息系统数据罪。

（作者单位：南京大学法学院）

［1］［2］［3］［4］［5］欧阳本祺.捍卫罪刑法定原则重于维护游戏规则［J］.刑事法判解，2012（2）

［6］徐凌波.网络“外挂”相关行为的刑法评价［J］.刑事法判解，2012（2）

［7］刑事审判参考（总第96集）［M］.北京：法律出版社，2014：26