我国贪污受贿犯罪量刑情节适用状况研究

王　刚，娄　霞，罗明菊，黄春蕾

(江苏大学　文法学院，　江苏　镇江　212013)



我国贪污受贿犯罪量刑情节适用状况研究

王刚，娄霞，罗明菊，黄春蕾

(江苏大学文法学院，江苏镇江212013)

[摘要]我国贪污受贿犯罪的量刑存在量刑偏轻现象明显、量刑失衡问题突出和片面依赖犯罪数额等缺陷，其原因包括立法和司法两方面问题。就司法方面而言，量刑情节适用不当是导致目前贪污受贿犯罪量刑现状的重要因素。具体来看，量刑情节适用不当的原因主要在于立法上对犯罪情节规定得过于简单，司法上量刑情节认定不严格、适用不规范。基于此，建议采取以下措施以改进贪污受贿犯罪量刑情节的适用情况，提高贪污受贿犯罪量刑的公正度：将部分常见犯罪事实法定化、严格量刑情节的司法认定、规范量刑情节的司法适用、建立贪污受贿犯罪量刑的案例指导制度。

[关键词]贪污受贿犯罪；量刑情节；适用状况；原因

贪污受贿犯罪危害巨大，世界法治国家都十分注重预防和惩治贪污受贿犯罪。我国贪污受贿犯罪比较严重，是历届党和政府重点治理的对象。中共十八大以来，我国反腐工作进入新的历史阶段。在积极推进依法治国的背景下，构建科学和理性的反腐败法律机制是我国反腐的必然选择。反腐败法律机制包含刑事立法和刑事司法两个层面，目前我国刑事法制在这两方面都存在较多缺陷，严重制约了法制反腐的效果。就刑事司法而言，贪污受贿犯罪量刑中的情节适用不当是一个比较突出的问题。贪污受贿犯罪量刑情节适用不当的原因包括立法原因和司法原因，本文拟对这些原因进行系统分析，在此基础上提出相应的建议，以期对规范我国贪污受贿犯罪量刑情节之适用有所帮助。

一、我国贪污受贿犯罪的量刑现状及其原因

(一)贪污受贿犯罪的量刑现状

目前，我国贪污受贿犯罪的量刑存在不少明显的问题，这些问题并非抽象的价值判断，而是可以考察和分析的事实，具体来说，主要表现为以下几点：

1．量刑偏轻现象明显。在我国刑事司法中，相对于其他犯罪来说，职务犯罪的量刑相对较轻。这主要表现在两方面，一方面免予刑事处罚、缓刑等适用率较高，另一方面是实刑判处的相对较轻。以某省为例，四年里共判处缓刑3 769人，占判决总人数的38.73%，免予刑事处罚3 005人，占判决总人数的30.88%，二者总和占判决总人数的69.61%，而同期内其他刑事犯罪的缓刑适用率仅为22%左右，免予刑事处罚适用率仅为8%左右。在全国范围内，2003年至2005年间，共有33 519名职务犯罪被告人被宣告缓刑，年均缓刑率为51.5%，显著高于公安机关侦查案件的19.74%。被判处免予刑事处罚或被判处实刑但适用缓刑的比率，由2001年的51.38%增至2005年的66.48%。[1]在职务犯罪中，贪污受贿犯罪是主要的犯罪类型，由此可见，贪污受贿犯罪被判处免予刑事处罚或缓刑的概率一般也高于普通刑事犯罪。此外，贪污受贿犯罪判处的有期徒刑相对也较短，在符合死刑条件的情况下，判处死缓的概率很大，而且死缓犯在行刑过程中，通常只要被监禁二十几年即可出狱，这些都是实刑判处较轻的表现。根据我国学者孙国祥教授的实证分析，在2010年12名犯贪污受贿罪的省部级高官中，8名被判处死刑的犯罪人全部适用了死缓，而死缓与死刑实际上存在着生与死的巨大差异。[2]

2．量刑失衡问题突出。“所谓量刑失衡，是指某一司法域下系统性的违背同案同罚原则的量刑现象。”[3]量刑失衡也可称为量刑偏差，是我国刑事审判中的传统弊病，贪污受贿犯罪的量刑也不例外。一方面，5 000元的入罪标准被不断突破，各地执法和司法机关为了突出所谓的“办大案”而不断提高贪污受贿罪传统5 000元的入罪标准，不少地方已经将入罪标准隐性地改为50 000元。此外，由于《刑法》原三百八十三条规定了具体的犯罪数额对应的刑罚幅度，导致超过一定犯罪数额的犯罪之间出现量刑的不均衡。例如，根据《刑法》原三百八十三条的规定，数额为20万元的犯罪跟数额为200万甚至2 000万的犯罪可能判处相近的刑罚，这显然是一种典型的量刑失衡现象。

3．片面重视犯罪数额。犯罪数额是表征贪污受贿犯罪严重程度的重要因素，理应在这类犯罪的定罪与量刑中发挥重要作用。但是，任何事情都应把握适当的度，超越合理的度的范围必然是不合理的。在我国刑事司法实践中，关于贪污受贿犯罪的量刑存在的一个重要缺陷就是过分依赖于犯罪数额。通过对大量案例的实证分析发现，绝大多数的判决书都是根据犯罪数额决定基准刑的，在确定基准刑的过程中几乎没有考虑过犯罪数额之外的其他情节，[4]168这种做法不利于科学评价贪污受贿犯罪的法益侵害程度。

(二)产生原因分析

出现上述问题的原因是多方面的，可以从立法和司法两方面进行分析。

1．刑事立法上的缺陷。我国贪污受贿罪的立法存在许多缺陷，与《联合国反腐败公约》的内容也有很大差异。对于上述量刑弊病而言，立法上的缺陷主要包括刑法设置的犯罪圈狭窄、犯罪情节不受重视、罪刑结构不合理等问题。例如，根据我国刑法的规定，构成受贿罪必须具有“为他人谋取利益”的要件，且犯罪对象必须是财物或至少是财产性利益，这就限制了受贿罪的规制范围。立法上除了索贿之外，没有规定贪污受贿罪的其他犯罪情节，导致法官量刑时很少适用犯罪数额之外的情节，量刑呈现出片面依赖犯罪数额的状态。

2．刑事司法中的问题。刑事司法中的问题，有的源自于司法理念和司法传统，有的来源于立法缺陷，有的属于司法者个人的问题，这里我们主要讨论司法者在适用刑法过程中的问题。司法者在对贪污受贿犯罪进行量刑时容易出现这些情况：一是司法人员对宽严相济刑事政策的片面理解，认为宽严相济的“宽”就是轻缓化；[5]二是从宽量刑情节认定和适用不当，特别是被动自首的认定泛滥；三是很少适用犯罪情节来量刑，主要根据犯罪数额量刑，犯罪情节的作用被弱化，致使出现量刑“唯数额论”现象。而在这些司法因素中，量刑情节的认定和适用问题是关键，因为量刑情节是法官量刑的根据，无论从重还是从轻，都需要具有相应的量刑情节作为支撑。由于量刑情节的适用属于技术层面的问题，相对于立法缺陷和司法观念来说，改进的空间更大、难度更小。有鉴于此，下文将着重探讨贪污受贿犯罪量刑中量刑情节的认定和适用存在的问题，并提出相应的立法和司法对策。

二、我国贪污受贿犯罪量刑情节适用不当的原因分析

贪污受贿犯罪量刑情节适用中的问题，也可以从立法和司法两个方面找寻到原因。

(一)立法上对犯罪情节的规定过于简单

我国《刑法》原三百八十三条和第三百八十六条对贪污受贿的罪刑条款规定得比较简单，虽然都规定了要根据犯罪数额和情节处罚，但是，除了第三百八十六条规定了“索贿”情节外，这两条都没有再规定其他具体情节了，致使法官在量刑时没有相对明确的依据来适用情节，由此导致情节的作用被弱化，数额的作用被强化。有学者认为：“应当取消现行刑法典中贪污罪、受贿罪定罪量刑的具体数额标准，改为‘数额+情节’并重的二元弹性模式。”[6]《刑法修正案(九)》基本采用了这种建议，对贪污受贿犯罪量刑标准作了修改。如此，一方面，根据《刑法》原三百八十三条和第三百八十六条的规定，贪污受贿犯罪的定罪量刑标准本身就是“数额+情节”的二元标准；另一方面，此次刑法修改只是将具体的犯罪数额修改为抽象的犯罪数额，这虽然有助于发挥法官的自由裁量权，一定程度上克服具体犯罪数额造成的量刑不公问题，但因几乎没有对犯罪情节作出修改，故无法从根本上解决犯罪情节不被重视的问题。

(二)司法上对量刑情节的认定不严格

法定量刑情节的认定要符合刑法规定，酌定量刑情节的认定应符合基本法理，量刑情节认定不规范，会导致不符合相关要求的案件事实成为量刑情节，适用这样的量刑情节很难产生一个公正的量刑结果。在贪污受贿犯罪的量刑中，量刑情节不严格现象比较突出，尤其是自首的认定问题。实践中，贪污受贿犯罪自首的认定率非常高，例如，某检察机关近年来办理的119件贪污受贿案件中有110件认定了自首，而这其中真正主动投案自首的微乎其微，绝大多数是被动自首。在被动自首中，很多情况认定为自首是比较牵强的，例如，嫌疑人在被“双规”期间供述罪行的，通过变通强制措施为嫌疑人创造自首的，等等。[7]此外，退赃的认定也不严格，实践中通常将家属代为退赃行为视为退赃情节，由于家属退赃未必表明被告人具有悔罪的心态，作为从宽情节来处理值得商榷。

(三)司法上对量刑情节的适用不规范

贪污受贿犯罪中的量刑情节大多数是多功能情节，例如自首和立功。对于多功能情节来说，应当适用该情节的哪一项功能以及情节的具体适用效果应主要根据该情节的具体情况而定。但是，实践中贪污受贿犯罪从宽情节存在减轻功能泛化的现象。在许多案件中，自首或立功单独或者与其他情节合并起来发挥着减轻处罚的作用，这是导致贪污受贿犯罪整体量刑偏轻的重要原因。此外，在一些案件的判决书中，法官并没有说明量刑情节的具体功能，出现量刑情节功能模糊的现象，其结果一般都是从轻量刑。

三、规范我国贪污受贿犯罪量刑情节适用的思考

量刑情节适用不当会导致贪污受贿犯罪量刑不公正的不良后果，减损刑法制度预防和惩治腐败犯罪的效果，因此，有必要从问题的源头探寻相关对策，以扭转这种现象。基于上文对量刑情节适用问题的原因分析，下文将从立法和司法两方面提出应对策略。

(一)常见犯罪情节法定化

贪污受贿犯罪量刑唯数额论的做法极不合理，特别是针对受贿罪而言，因为受贿罪的本质是权钱交易，侵犯的是职务行为的廉洁性和不可收买性，而且受贿罪可能因为犯罪人滥用职权、玩忽职守而引发更为严重的次生犯罪，这些犯罪的结果往往具有不可预见性和难以估量性。正如我国学者所言，现在发生的大量重大责任事故往往与国家机关工作人员滥用职权、玩忽职守相关联，滥用职权、玩忽职守的背后往往隐藏着索贿受贿等腐败行为，权钱交易与滥用职权、玩忽职守相伴而生。[8]因此，犯罪数额不能全面反映犯罪行为的社会危害性，不是决定贪污受贿社会危害性的唯一变量。对于贪污受贿犯罪，情节因素在量刑中有着不可替代的积极作用，立法上贯彻“数额+情节”的评价体系具有重要现实意义。我国刑法事实上确立的是这种二元标准，但由于对情节的规定十分简单，使得这种立法模式在实践中无法被贯彻下去。因此，要想真正贯彻二元标准，就需要在立法上将常见的犯罪情节进行法定化，即刑法条文中增加一些能够反映贪污受贿罪实质社会危害性的情节，为法官根据情节量刑提供相对明确的指引，改变当前唯数额论的量刑模式。以下情节能够反映贪污受贿罪的法益侵害性和主观恶性，建议将来在修改刑法时将其明确规定：

1．犯罪人的身份。犯罪人的职务越高，人们对其职务行为廉洁性的期待越高，其犯罪可能造成的危害后果越重，量刑应越重；反之，量刑应越轻。2．是否存在违背职务行为。在贪污受贿的情况下，有些人实施了违背职务要求的行为，其造成的危害结果往往越大，量刑应越重；反之，量刑应越轻。3．对职务行为的违背程度。在犯罪人有违背职务行为的情况下，违背职务的程度大、次数多，则其主观恶性更大、危害结果可能更重，量刑应越重；反之，量刑应越轻。4．犯罪的次数。犯罪次数越多，说明主观恶性越大、危害结果越重，量刑应越重；反之，量刑应越轻。5．造成的危害结果大小。贪污受贿犯罪可能引发次生犯罪，这些犯罪所造成的危害结果越重，对犯罪人量刑应越重；反之，量刑应越轻。

(二)严格量刑情节的司法认定

在贪污受贿犯罪中，常见的量刑情节包括自首、立功、退赃等，鉴于传统对这些情节的认定比较随意，建议未来司法实践中要严格按照刑法及司法解释的内容来认定。最高人民法院《关于贯彻宽严相济形势政策的若干意见》第八条规定：“要严格掌握职务犯罪法定减轻处罚情节的认定标准与减轻处罚的幅度。”“两高”《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》也是为了贯彻从严惩处职务犯罪的刑事政策。因此，贪污受贿犯罪自首的认定要严格把握“自动投案”和“如实供述自己的罪行”两个法定要件。“在纪检监察部门已经掌握了行为人犯罪的一定线索和证据的前提下，对其采取‘双规’、‘两指’措施，行为人如实交代其犯罪事实的，没有实质差别，不能认定为自首。”[7]对于立功的认定，也要查清事实，判断对侦破其他案件有没有实质帮助，如无实质帮助，则不能认定为立功。对于退赃的认定，一方面要看犯罪数额是否在一万元以下，因为根据我国《刑法》的规定，犯罪数额超过一万元的，退赃不是法定量刑情节；另一方面，要考察是否自己退赃、是否积极退赃，这些事实也能体现犯罪人的主观恶性和悔罪情况。总而言之，不能放低从宽量刑情节的认定标准，随意地认定从宽量刑情节，这不利于打击贪污受贿犯罪，不利于刑法一般预防功能的发挥。

(三)规范量刑情节的司法适用

如前所述，从宽量刑情节适用不规范，也是贪污受贿犯罪量刑中存在的典型问题，基于此，提出以下建议，以规范从宽量刑情节的适用：

1．对各种量刑情节的适用，不能单纯地满足该情节的构成要素，还应该综合考虑该情节所涉及的各种因素。在贪污受贿犯罪案件中出现得最多且能大幅度减轻刑罚量的量刑情节是自首、立功。针对自首，不应该只考虑行为人是否满足刑法对自首的形式要件的规定，还应该考虑到行为人的投案动机、在何种情况下投案、投案后的坦白情况等要素。针对立功，不能只考虑行为人的行为是否满足立功的构成要件，还应该考虑到行为人的立功原因和效果等，例如，是真正悔罪还是出于本人已被查处而他人未被查处的不平衡心理、所提供的线索对破案有多大帮助等。

2．根据量刑情节具体要素之差别，按特定比例来裁量刑罚。一般来说，相同情况的自首、立功等量刑情节在不同案件中对刑罚量影响的比例要相同，尽量减少在不同案件中作用力的悬殊过大，为此，可考虑将不同量刑情节的刑罚影响力予以量化，相对具体地规定何种量刑情节可以从轻或减轻处罚以及从轻或减轻的幅度多大。例如，在自首中，对主动投案的从轻幅度要大或考虑减轻处罚，对被动投案的一般只考虑从轻处罚。立法上虽然无法做到如此细致的规定，但可交由司法解释来完成。目前，我国《量刑指导意见》就对十几种量刑情节的适用比例作了规定，但由于对《量刑指导意见》的法律效力存在争议，建议在条件成熟之后，结合司法实践经验，由最高人民法院通过司法解释的形式加以规定。

(四)建立贪污受贿犯罪量刑的案例指导制度

在司法实践中，不同地区的法院对贪污受贿犯罪的量刑差异较大，导致量刑失衡问题突出。目前我国正在推行案例指导制度，基于贪污受贿犯罪量刑公正和量刑均衡的重要性，建议针对贪污受贿犯罪的量刑建立一套案例指导制度，作为刑事案例指导制度的一个分支。建立贪污受贿犯罪量刑的案例指导制度的基本思路是：各高级法院向最高人民法院推荐本区域内的精品案件，由最高人民法院在这些案例中筛选一批事实认定清楚、量刑情节适用规范、量刑结果合理的案件集中发布，作为全国法院审理贪污受贿犯罪的参照。同时，由最高人民法院资深刑事法官在每个案件后面附加专业点评和解释，以便于各下级法院的法官真正领会这些指导性案例的价值和精髓所在。

[参考文献]

[1]李大欣.职务犯罪量刑热点问题探析[J].潍坊学院学报,2011(1).

[2]孙国祥.受贿罪量刑中的宽严失据问题——基于2010年省部级高官受贿案件的研析[J].法学,2011(8).

[3]蔡曦蕾.量刑失衡归因论[J].法制与社会发展,2015(1).

[4]王刚，洪星.我国贪污受贿犯罪量刑中存在的问题及完善建言[G]//赵秉志.刑法评论.北京：法律出版社，2014.

[5]陈子军.职务犯罪量刑均衡原则研究[J].湖北警官学院学报,2012(9).

[6]赵秉志.贪污受贿犯罪定罪量刑标准问题研究[J].中国法学,2015(1).

[7]孙国祥.宽严皆失：贪污贿赂犯罪的量刑失衡之乱象及纾解[J].甘肃政法学院学报,2009(5).

[8]周光权.社会转型时期职务犯罪预防的新课题[J].政治与法律,2007(5).

【责任编辑张琴】

[文章编号]1672-2035(2016)02-0041-04

[中图分类号]D924.392

[文献标识码]A

[基金项目]江苏高校哲学社会科学研究一般项目：《量刑规范化改革视域中的量刑方法研究》(2014SJB811)

[作者简介]王刚(1984-)，男，安徽肥东人，江苏大学文法学院讲师，博士。

[收稿日期]2015-10-13

娄霞(1993-)，女，贵州桐梓人，江苏大学文法学院本科生。

罗明菊(1994-)，女，贵州贵阳人，江苏大学文法学院本科生。

黄春蕾(1995-)，女，安徽金寨人，江苏大学文法学院本科生。

江苏大学高级技术人才科研启动基金项目(14JDG115)

【法律学】