论我国律师在场权制度的构建

郝巧会

（中南财经政法大学法学院，湖北武汉 430073）

论我国律师在场权制度的构建

郝巧会

（中南财经政法大学法学院，湖北武汉 430073）

文章着重分析了我国引进律师在场权制度的现实可能性，并得出我国应采用渐进的方式建立律师在场权制度的结论。最后，从适用界限、权利告知、行使方式、在场律师的权利与义务等方面讨论了构建我国刑事侦查阶段律师在场权制度的具体措施，并指出应当完善法律援助制度，建立律师豁免制度，以保障律师在场权制度的良性运行。

侦查阶段；律师在场权制度；保障人权；构建

一、律师在场权制度之涵义与理论基础

（一）概念界定：狭义的律师在场权

律师在场权起源于美国著名的“米兰达规则”，旨在通过律师在场监督侦查行为来限制国家公权力，保障被追诉人的合法权益。关于律师在场权的涵义，有广义和狭义两种看法，广义的律师在场权是指刑事案件的被追诉人在刑事诉讼整个过程中面对国家追诉人员的审讯时，有权要求其律师在场并提供相应的法律帮助，辩护律师根据当事人的要求也有在场的权利［1］。狭义的律师在场权仅指侦查阶段接受侦查人员的讯问时犯罪嫌疑人可以要求律师在场［2］。本文的探讨对象为狭义的律师在场权，即侦查阶段的律师在场权，其具有如下特征：首先，律师在场的时间范围限定在侦查阶段，这是与广义的律师在场权最大的区别；其次，从权利主体角度分析，律师在场权具有双重性，既是律师独立参与诉讼的一项重要权利，也是犯罪嫌疑人在侦查过程中维护自身合法权益、平衡控辩力量的关键权利；最后，律师在场权的内容并不仅限于侦查过程中在场的权利，还包括回答犯罪嫌疑人的法律咨询，为其提供必要的法律帮助等。

（二）理论基础：律师在场权制度的法理依据

一项制度的长足发展必然有其深厚的理论基础。研究理论基础，本质上是为该制度的确立与发展进行合理性与正当性论证。侦查阶段赋予律师在场权的理论基础主要包括人权保障原则、无罪推定原则以及控辩平等原则。

1.人权保障原则。

2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）修订，明确规定“尊重和保障人权”，首次在部门法上确立了保障人权原则，表明惩罚犯罪已不是我国刑事诉讼的唯一价值目标，保障被追诉人的个体权利也是刑事诉讼的题中之义。刑事诉讼领域的保障人权主要是尊重和保障被追诉人的人权，根据黑格尔的理论，人权保障原则首先要求法律要尊重和保障一个人享有做人的基本权利。在刑事诉讼中，侦查阶段的封闭性和犯罪嫌疑人的相对弱势地位决定了侦查权力存在被滥用的可能性，侦查人员在“破案”利益的强烈刺激下，倾向于采用最“有效快捷”的方式使犯罪嫌疑人就范，恣意使用暴力、逼取有罪供述就成为常用的侦查手段；而犯罪嫌疑人的弱势地位决定了其无法针对不利于己的行为和决定进行有力的反击和救济，所以设置相关制度来保障犯罪嫌疑人的合法权益迫在眉睫。而律师在场权制度有利于维护犯罪嫌疑人诉讼主体的地位，形成良好的外部监督，有效遏制非法讯问，从源头上减少刑讯逼供行为，切实保障犯罪嫌疑人的人权。

2.无罪推定原则。

无罪推定原则的核心内容是未经法院依法判决，任何人都不能被称为罪犯。“无罪推定”中的“无罪”是法律意义上的无罪，而不是事实上的无罪，有可能是根本没有实施犯罪行为，也可能是实施了犯罪行为还未被发现。但根据无罪推定原则，只要被追诉人未被法官以裁判的形式确定有罪，都应该推定其是无罪之身，应得到公平对待。落后的侦查技术严重阻碍了侦查活动的顺利进行，侦查人员深受“口供至上”及“有罪推定”传统观念的影响，面对“有罪之人”抵死不愿承认罪行的情形，极易打着“维护正义”的旗号采用非法手段对犯罪嫌疑人进行违法讯问，严重背离了“无罪推定”原则的要求。而在此阶段赋予辩护律师在场权，能够及时拨正侦查人员对犯罪嫌疑人的“误解”，使他们正确看待犯罪嫌疑人，尊重与保障其合法权益；还可以督促侦查人员不断改进侦查技术，保证侦查活动的合法性，提高侦查效率。

3.控辩平等原则。

控辩平等是平等原则在刑事诉讼中的自然体现，是指刑事诉讼中控辩双方要保持地位、力量上的平衡状态，即给予控辩双方平等的法律地位以及相互制衡的控辩能力［3］。犯罪嫌疑人作为被追诉人，与拥有强大诉讼资源及国家强制力的侦查机关相比，处于明显的弱势地位。因此，必须通过律师的积极介入来强化被追诉人在诉讼中的地位，以达到控辩双方地位上的平等对抗化。引进律师在场权制度，一方面可以打破侦查机关在侦查阶段“独裁武断”的局面，使原本不平衡的双方质变为“民主”的三方［4］，增强诉讼的对抗性；另一方面，律师在场能够给予犯罪嫌疑人一定的心理安慰，提升其自我辩护的能力，还可以在侦查活动中尽早掌握第一手材料，为庭审进行有效的辩护奠定基础，弥补被追诉人自行辩护的不足，从而大大加强辩护职能，实现控辩平等。

二、现实动因：我国确立律师在场权制度的必要性

（一）刑讯逼供肆意频发，人权亟待保障

从2004年宪法明确规定保障人权，到2012年《刑事诉讼法》首次规定“国家尊重和保障人权”，标志着我国对人权的保障又提升了一个高度。但司法实践中，侦查机关讯问时对犯罪嫌疑人采用肉刑、变相肉刑或精神折磨等手段逼取有罪口供的现象依然屡禁不止，冤假错案频繁发生，严重侵犯了犯罪嫌疑人的人权，更是对司法公信力的恣意损害。为抑制刑讯逼供、保障人权，必须赋予律师有权介入侦查讯问程序，以消除犯罪嫌疑人的恐惧心理，缓和其与侦查人员的过度对抗情绪，平衡地位及力量上的不均等。另外，在场辩护律师除了可以有效监督侦查人员的侦查行为，还可以在发生刑讯逼供的情况下，有效解决证明难的问题，使正义能够以“人们看得见的方式”得以实现。

（二）提高诉讼效率，节约司法资源的需求

法谚“迟到的正义非正义”强调了诉讼效率对实现刑事诉讼公正的推动和保障作用。非法证据排除规则强调要将办案人员利用非法手段获得的证据排除在认定案件事实之外，有利于抑制违法取证行为，但启动程序复杂，且一旦启动会使诉讼程序中断，降低了诉讼效率；而且当庭翻供率大为提高，翻供的理由主要是受到了刑讯逼供，有罪供述是在受到恐吓、威胁的情形下不得已做出的。而在侦查过程中保证律师在场，首先能减少非法讯问的发生，帮助犯罪嫌疑人实现自愿供述，减少翻供率；而且能够见证侦查过程的正当性与合法性，协助侦查人员固定证据，帮助法庭核实证据是否有效，防止程序突然中断带来的司法资源浪费、当事人诉累增加的情形出现。

（三）摒弃违规侦讯方式，完善侦查讯问方式的要求

受有罪推定、口供至上传统观念的影响，我国的侦查技术一度比较落后，侦查讯问制度也存在诸多缺陷。例如，对于未被羁押的犯罪嫌疑人，侦查人员可以随意决定侦查的地点，任意控制讯问的时机和持续的时间，甚至可以在午夜讯问犯罪嫌疑人。侦查活动的随意性成为犯罪嫌疑人上诉、申诉的主要理由，不利于维护裁判的稳定性。不过，建立律师在场权制度能够有力监督侦查讯问行为，促使侦查人员规范办案，改进侦查技术和办案模式，强化审讯文明，维护侦讯机关及其工作人员严格依法办案的公正形象［5］；同时，律师在场还可以从保障犯罪嫌疑人的角度出发，提醒和监督侦查人员更客观、全面地收集证据，收集证据压力的增加也可以对侦查人员形成倒逼机制，促使他们不断提高侦查技术，完善侦查讯问方式，规范侦讯行为。

三、困境突破：律师在场权制度之本土化探索

（一）律师在场权制度之域外实践

律师在场权制度最早由英美法系国家确立，目的是通过律师参与侦查活动来制衡国家公权力，防止审讯人员滥用侦查权力，维护作为市民社会一员的被追诉人的合法权利［6］。起初，注重惩罚犯罪与发现诉讼真实的大陆法系国家并没有赋予律师在侦查阶段享有在场权，但随着国际人权保障浪潮的不断兴起，大陆法系国家也纷纷建立了律师在场权制度。通过对比分析两大法系典型国家的律师在场权制度，以期为我国侦查阶段引入律师在场权制度提供良好的借鉴意义。

1.英美法系国家的律师在场权制度。

美国的律师在场权起源于宪法第五修正案中“被告人有权取得辩护律师的帮助”的规定，其确立依赖于1959年美国联邦法院裁判的Spanov．New York案［7］、1964年Massiah v．UnitedStates案［8］，以及1966年米兰达诉亚利桑那州案［9］等一系列判例的做出。这些判例确定了一个基本原则：若犯罪嫌疑人坚持要求律师在场，讯问时律师必须在场，否则不能进行讯问；如果犯罪嫌疑人先前声明放弃律师在场权，讯问过程中又反悔的，必须等律师到场后讯问方能继续进行［10］。如果讯问时律师未到场，且犯罪嫌疑人不是在充分理解相应法律后果的基础上明确主动地放弃得到律师帮助的权利，则讯问所取得的供述必须在审判中被排除［11］。1967年美国诉怀特案［12］将律师在场权的范围扩大到了辨认程序。当然，为避免律师在场权行使不当引发各种弊端，美国也作出了一些例外规定，在保护公共利益与维护犯罪嫌疑人的合法权利发生冲突时，例如在危害到公共安全的紧急情况下，可以不适用律师在场权。

英国最初并未从法律上确定讯问犯罪嫌疑人时其律师必须在场，但实践中出现了许多犯罪嫌疑人在法庭上控诉警察采用不正当方法获得有罪供述的情形，严重损害了警察的形象。因此，1984年英国制定了《警察与刑事证据法》，明确规定原则上律师在犯罪嫌疑人接受警察讯问时有权在场，违反律师在场权而取得的供述应予以严格排除；同时，为了应对犯罪情形的复杂性，也设定了一些例外性限制：若在场律师实施了像代替嫌疑人回答或提供书面答复供嫌疑人引用等可能妨碍或者损害与某一严重可捕罪有关的证据的行为时，侦查人员有权要求该律师离开，甚至授权延迟犯罪嫌疑人向律师的咨询［13］。同时，英国还特别强调警察应告知犯罪嫌疑人有获得律师帮助的权利。尽管英国设有值班律师制度，法律援助制度也很发达，但只有那些有权并能够获得律师法律建议的被讯问人才能享有律师在场帮助的权利［14］。同美国一样，辨认程序中律师也必须在场。

2.大陆法系国家的律师在场权制度。

根据法国刑事诉讼法，不同的侦查阶段律师在场权的内容有所区别，司法警察初步侦查阶段律师无在场权，而初级预审阶段，检察官和预审法官对重罪案件中的犯罪嫌疑人进行讯问时，律师必须全程在场。但如果犯罪嫌疑人明确表示不需要辩护人在场，则律师不到场也可对其进行讯问。上述对律师在场权的规定必须严格执行，若违反，讯问行为本身及其以后的诉讼程序，都将失去法律效力［15］。由此看来，除了犯罪嫌疑人明确表示放弃之外，预审法官对犯罪嫌疑人进行讯问、令其对质必须以律师在场为前提［16］。

德国刑事诉讼法并没有赋予警察讯问时律师在场的权利，但犯罪嫌疑人享有充分的沉默权，其可以通过行使沉默权迫使律师到场，实现警察讯问时律师在场的效果。但侦查阶段律师能否在场取决于警察的事先批准，而警察对此享有绝对的自由裁量权。因此，德国律师在场权的实现完全处于被动状态。

（二）域外律师在场权制度对我国的启示

各国的律师在场权制度均经历了从无到有的过程。虽然各国基于本国特有的历史传统及现实背景对律师在场权的范围规定不一，但均将侦查过程中律师在场视为一项法定权利，反映了律师在场权制度差异性与普适性共存。侦查过程中犯罪嫌疑人享有自由决定是否放弃律师在场的权利，体现了对其诉讼主体地位的尊重，我国也应赋予犯罪嫌疑人相应的选择权。关于律师在场的适用案件范围，原则性规定与例外情形相结合体现出各国致力于保障程序公正与侦查效率间的平衡，启示我国在设置律师在场权制度时不能一刀切，应在坚持原则的基础上兼顾例外情形。同时，我国也需要设置相应的法律后果来惩治违反律师在场权的行为，切实保障律师在场权制度的顺利实施。

（三）我国引进律师在场权制度的可行性分析

毋庸置疑，律师在场权制度在遏制刑讯逼供、保障人权方面具有无可比拟的优越性。然而，移植一项法律制度不仅要考虑引进的必要性，还要从本国现有的司法制度、国情等出发，综合考量该制度是否能够适应本国的制度环境，避免出现南橘北枳的不良后果。随着侦查人员观念的革新及律师执业群体的壮大，笔者认为我国已经具备了引进律师在场权制度的合理契机。

1.侦查人员观念的转变为律师在场权制度的引进提供了理念基础。

被改革对象的主动与否很大程度上决定了改革的成败与进程。如果被改革对象本身迫切期望改革，改革的阻力会大大减少，甚至能够推进改革的进程。虽然律师在场权制度总是强调犯罪嫌疑人及律师的权利，但决定该制度实施效果的关键性参与者非侦查人员莫属。过去，侦查人员习惯戴着“有色眼镜”看待犯罪嫌疑人，唯有罪口供马首是瞻，侦查工作的重心围绕犯罪嫌疑人的有罪供述展开。但目前侦查人员正在努力转变观念，更加重视犯罪嫌疑人的刑事诉讼主体地位，不再单纯地将他们视为被追诉的对象；且非法证据排除规则的确立使得侦查人员不敢恣意刑讯逼供。中国政法大学开展的实验结果表明，侦查人员对律师在场权的认可度较高，不仅认可了律师在刑事诉讼中的重要地位，而且认为第三人在场能够比录音录像提供更多的证据，既可以证明侦查过程的合法性，又能帮助侦查机关固定犯罪嫌疑人的供述，防止其在庭审阶段翻供。侦查人员所表现出的态度反映了他们愿意主动接受监督并与律师界合作的进步趋势［17］。

2.律师队伍的不断壮大为律师在场权制度的实施提供了人才储备。

近年来，律师队伍迅速壮大，律师业取得长足发展。截至2014年底全国律师总人数已达27万多人，律师事务所达到2万多家［18］，标志着法律职业群体中律师群体的崛起。尽管目前我国律师的整体业务素质不高，甚至存在律师不愿意代理刑事诉讼案件的情况，但律师数量的增加极大地满足了犯罪嫌疑人聘请律师的需求，对保证律师在合理时间内到达讯问场所、顺利行使律师在场权具有积极作用。同时，《刑事诉讼法》明确了侦查阶段律师具有辩护人的法律地位，为律师享有在场权提供了法律依据，并且法律援助范围的扩大、辩护律师诉讼权利的强化，大大降低了辩护律师代理刑事案件的风险，有助于提高律师参与刑事辩护的积极性，为律师在场权制度的发展提供了契机。

四、制度构建：我国律师在场权制度的具体设计

鉴于现阶段我国全面确定律师在场权仍然存在一些障碍，例如过度依赖口供的传统不利于律师在场权利的实现，可能面临成本难题和治安问题等等。笔者认为应采用渐进的方式逐步推进我国的律师在场权制度，既满足现实需要，又要避免一蹴而就。

（一）前提条件：律师在场权制度的案件适用范围

首先，应明确重大疑难案件在侦查阶段允许律师在场。重大疑难案件的范围，应限定在故意杀人、抢劫、强奸、绑架、放火、爆炸、投放危险物以及贪污贿赂等影响重大又案情复杂的案件［19］。此类案件通常影响力大，波及面广，社会关注度高，办案人员承受了巨大的破案压力和社会舆论压力，采取非法手段逼取有罪供述的可能性极大。因此，非常有必要赋予律师在场的监督权利。其次，在共同犯罪和集团犯罪案件中，也应赋予犯罪嫌疑人享有选择律师是否在场的权利。这两类案件一般是跨地区作案，案情复杂且参与作案的犯罪嫌疑人人数较多，案件侦破的难度系数较大，而获得各个犯罪嫌疑人的口供，并对其进行综合分析是迅速侦破案件的重要突破口，所以要警惕侦查人员的刑讯逼供行为。最后，应明确限定以下几类案件不适用侦查阶段律师在场制度：涉及国家秘密的案件、危害国家安全、公共安全犯罪案件、黑社会性质的案件以及犯罪情节轻微的刑事案件。前四类案件，因涉及到国家及广大公民的安全，如果不尽快进行讯问很有可能延误了最佳破案时机，导致勾结串通、故意毁灭证据，将会严重损害社会公共利益，所以不宜规定讯问时律师必须在场。而犯罪情节轻微的案件要求律师在场反而会浪费司法资源，没有在场的必要。

（二）必要程序：律师在场权制度的权利告知

为确保侦查阶段律师能够在场，侦查机关必须对犯罪嫌疑人和律师同时履行告知义务。一方面，针对可以适用律师在场的案件，侦查机关必须在开始讯问前或采取强制措施之前明确告知犯罪嫌疑人有聘请律师并要求律师在场的权利。若犯罪嫌疑人主张此权利，应签署确认书，允许其在三日内自行聘请律师或为其能够得到律师帮助提供便利条件；如果他自愿放弃行使该权利，侦查人员应向其说明相应的法律后果，确保犯罪嫌疑人是在充分知晓法律后果的情形下自愿放弃的，且必须采用书面形式；犯罪嫌疑人之前放弃，讯问中又反悔的，应中止讯问，待律师到场后再重新进行讯问。另一方面，侦查机关应告知律师讯问的时间、地点以及犯罪嫌疑人涉嫌的罪名等，还可在不影响侦查目标实现的情况下告知律师讯问将要涉及的内容［20］。同时，为保证侦查机关切实履行了告知义务，应规定侦查机关若不履行告知义务，其取得的口供应被严格排除，不得作为有效证据使用。

（三）关键模式：律师在场权的行使方式

关于律师在场应采用的方式，目前学界存在两种看法，一种是可视不可闻的方式，即律师在场只能处在看得到但听不见的地方，以防止其影响侦查的进程与效率；一种是可视又可闻，即允许律师在场耳闻目睹讯问的整个过程的在场方式［21］。第一种模式可以防止刑讯，但对侦查人员的言语逼供无能为力，鉴于我国刑事侦查过程中采用威胁、逼迫、恐吓的方式获取口供的现象依然此起彼伏，所以我国应采用“可视又可闻”的方式，使在场律师更有效地发挥监督作用。

（四）核心内容：在场律师的权利与义务

1.在场律师应享有的权利。

为确保律师在场权制度最大程度地发挥其作用，在侦查讯问过程中在场律师享有如下权利：其一，提供法律帮助和咨询的权利。讯问开始前，在场律师有权当场告知犯罪嫌疑人享有的权利与须履行的义务，并解答其法律疑问，但必须注意只能就法律问题发表意见，不得对事实问题进行评论，以免影响犯罪嫌疑人对事实的供述。其二，异议监督权。如果律师发现侦查人员存在明显违法讯问或任意曲解法律的行为，有权提出异议。若侦查人员不接受异议或者对异议置之不理，律师有权在讯问笔录上记录自己的意见或采取救济措施，防止法官采信该非法证据，也使违法的侦查人员受到应有的惩罚。其三，审阅讯问笔录权。在场律师参与见证了讯问的整个过程，其有权也有责任确保讯问笔录的客观真实性，因此在场律师必须审阅讯问笔录，核实无误后应逐页签字或盖章；若笔录存在错误或者遗漏，应提出异议或要求补正。如果讯问笔录上缺少在场律师的签字，不得作为认定案件事实的有效证据。

2.在场律师须履行的义务。

权利和义务具有一致性，在场律师享有权利的同时，也要履行相应的义务。一方面，在场律师必须严守秘密，不得向外透露侦查活动中知晓的信息，更不得利用这些信息毁灭、伪造证据或者进行串供、妨害证人作证等法律不允许的行为。律师如果违反规定导致信息泄露或者犯罪的，应追究其法律责任。另一方面，在场律师负有积极配合侦查人员展开讯问工作的义务。在场律师必须遵守讯问秩序，保持安静、严肃，没有法定情形不得随意打断讯问，不得利用在场机会故意曲解法律，误导犯罪嫌疑人；不得径直控制犯罪嫌疑人对讯问的回答，更不能代替其进行回答。如果违反了讯问秩序，侦查人员可以根据行为的恶劣程度给予警告、驱逐出去的惩罚，但要注意律师一旦被驱逐出去，讯问就必须中止。如果构成刑事犯罪的，应追究相应的刑事责任。

（五）有力保障：律师在场权制度的配套机制

1.法律援助制度的完善。

法律援助制度是确保律师在场权制度良性运行的重要配套机制，对于解决其实施成本及律师资源不足问题具有重要意义。法律援助制度旨在帮助那些因贫穷等原因未能聘请律师的犯罪嫌疑人与其他犯罪嫌疑人一样享有律师在场权，有助于实现法律面前人人平等。从目前我国的实际状况来看，笔者认为有必要将在审判阶段指定辩护律师的制度扩展至侦查阶段，并以立法的形式确定侦查机关有义务为具备特定情形的犯罪嫌疑人指定辩护律师。之后随着经济的发展和律师队伍的不断壮大，我国势必会为所有经济困难的犯罪嫌疑人提供免费的辩护律师或者建立律师值班制度，以保障律师在场权的行使。

2.建立律师豁免制度。

虽然现阶段我国律师队伍不断壮大，但从事刑事辩护的律师并不多见，原因就在于律师从事刑事辩护的风险较大，例如犯罪嫌疑人的打击报复、发表不当言论而被追究刑事责任的风险等。因此，赋予律师享有刑事豁免权是消除律师代理刑事案件后顾之忧的有效方法。赋予律师豁免权，能够激发律师参与追诉行为的积极性，有利于充分发挥第三方见证人的作用，形成对侦查行为的有力监督，确保犯罪嫌疑人的合法权益不受侵害。当然，如果律师知法犯法，滥用刑事豁免权，必然会受到相应的法律制裁。

五、结语

赋予侦查阶段律师在场权不仅可以改变我国侦查讯问程序职权主义色彩浓重、闭合性强的状态，平衡控辩双方的力量对比，有效遏制刑讯逼供，保障基本人权；而且从侦查机关的角度来看，有助于解决证明侦查行为合法性的证据搜集难题，降低翻供率，从而提高诉讼效率，节约司法资源。但目前我国建立普适的律师在场权制度仍然不太现实，笔者主张采用渐进的方式，根据经济的不断发展及司法制度的不断完善，逐步建立全方位的律师在场权制度，保障每一位犯罪嫌疑人的合法权益。

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On the Construction of Lawyer’s Presence Right System in Our Country

HAO Qiao-hui

（Law School Zhongnan University of Economics and Law，Wuhan 430073，China）

This article analyzes the possibility of China’s introduction of lawyer presence right system，and makes a conclusion that China should establish the presence right of lawyer system in a gradual approach.Finally，the article discusses specific measures to establish lawyer’s presence right system in criminal investigation stagefrom the applicable limits，the right to inform，to exercise the way，the lawyer’s rights and obligations and so on.In addition，it also points out that we should improve the legal aid system，the establishment of the exemption systemto ensure the benign operation of lawyer’s presence right system.

investigationstage；lawyer’s presencerightsystem；guaranteehumanrights；construction.

D926.5

A

1009-6566（2016）06-0080-06

2016-08-26

郝巧会（1990—），女，河南安阳人，中南财经政法大学诉讼法专业硕士研究生，研究方向为民事诉讼法学。