刑事“责令退赔”与第三人自愿加入债务并存时的司法处理

杨富柱，张　静

（天津市东丽区人民法院，天津300300）



刑事“责令退赔”与第三人自愿加入债务并存时的司法处理

杨富柱，张静

（天津市东丽区人民法院，天津300300）

摘要：第三人与债权人签订书面协议，约定由第三人偿还债务人所欠债务，该协议体现了各方当事人的合意，符合合同成立的形式要件及实质要件，应为有效。从法律评价上看，第三人加入债务属于合同变更中的合同主体变更，向将来发生效力，第三人需与原债务人一起向债权人承担责任。主债务人经生效刑事判决责令退赔后，债权人就未清偿债务起诉自愿加入债务的第三人时，从诉讼主体、诉讼标的、诉讼请求与理由方面综合分析，该诉讼不违反“一事不再理”原则。刑事判决责令退赔不能成为第三人对债权人的有效抗辩理由。同时，第三人加入债务后应与主债务人一起承担责任，双方中任何一人的履行行为均构成债的消灭事由，债权人就同一笔债务无权重复受领。

关键词：债的加入；刑事退赔；一事不再理

【案例要旨】

民事诉讼法司法解释第247条首次对“一事不再理”原则的判断标准作出了规定，但实践中的问题并不会因此而得到彻底解决，当事人、诉讼标的及诉讼请求所依据的事实与理由相同的判断标准仍需结合个案进行解释。本文结合案例，对刑事责令退赔与第三人自愿加入债务并存的情形下如何进行司法处理进行了分析，认为该情形不违反“一事不再理”诉讼原则，第三人加入债务后，成为与主债务人并存的债务人，刑事判决责令退赔不能成为第三人对债权人的有效抗辩理由，主债务人与自愿加入债务的第三人中任何一人的履行行为均构成债的消灭事由，债权人就同一笔债务无权重复受领。

【案情简介】

2014年5月，于某以能低价办理联通公司内部合约手机为名，骗取原告王某的信任，收受王某“定金款”510800元，并向王某出具《收条》。2014 年6月28日，被告于某某与原告王某订立《协议书》，约定主要内容为：“于某父亲于某某同意用本人名下位于好新家园某处房产抵押给王某，定于2014年7月20日前还清欠款共计510800元，在此期间用于抵押给王某的房产必须经王某同意才能出售买卖，如果2014年7月20日之后王某还没有收到于某的全部欠款，王某有权利对好新家园某号房产自由买卖，房产卖后所得的金额全部归王某所有。”该协议订立后，于某及于某某均未向王某履行约定的还款义务。

【法院判决】

2015年3月4日，天津市南开区人民法院作出（2015）南刑初字第××号刑事判决书，认定于某构成诈骗罪，并确认在该刑事案件案发后，于某向王某归还48100元，该判决判处于某有期徒刑十年并责令其向王某退赔未归还款项。该刑事判决生效后，于某未履行该刑事判决确定的退赔义务。本案诉讼中，王某起诉要求于某某还款，主张金额为于某欠款金额扣除刑事案件中已归还款项后的余额462700元及相关利息。本案双方当事人对于某欠款事实，双方《协议书》的真实性及（2015）南刑初字第××号刑事判决书认定的事实部分均无异议。本案争议焦点主要在于：1.原、被告《协议书》约定内容的法律性质；2.原告的本次诉讼是否违反“一事不再理”诉讼原则；3.被告是否负有向原告还款的义务。

就原、被告《协议书》约定内容的法律性质问题，原告主张根据该协议能够认定被告欠款，被告则认为该协议约定内容为抵押担保，且该抵押担保因未能进行登记而无效。综合本案案情，原告与于某之间存在有效的债务，该债务不具有不可转移的特点。原、被告在《协议书》中约定：“于某某同意用本人名下位于好新家园××号房产抵押给王某，定于2014年7月20日前还清欠款共计510800元。”根据该协议的签订人及约定内容，应当认定被告于某某已经同意加入原告与于某的债务关系之中，自愿与原债务人于某一起向原告王某承担同一债务，于某某与于某对该笔债务均应负有偿还责任，相互之间无主从关系。该项约定于合同成立时应即生效，被告方认为该协议的性质仅为担保的抗辩不能成立。

就原告的本次诉讼是否违反“一事不再理”诉讼原则问题，（2015）南刑初字第××号刑事判决书已经判决于某向原告王某进行退赔。2012年最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第139条规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。”被告据此认定原告不应再提起本案诉讼，如果本案支持原告诉讼请求，则原告可能就同一债务获得两份款项，违反“一事不再理”诉讼原则。然而，认定“一事不再理”应从两次诉讼是否属于“同一当事人、同一诉讼标的、同一诉讼请求与理由”方面进行考虑，原告本次起诉相对方为于某某，其起诉依据为其与于某某之间所订立的《协议书》。从主体上看，于某某不同于刑事诉讼中的退赔主体于某，从请求权基础上看，于某退赔的基础在于刑事案件中认定的诈骗事实，而本案原告主张于某某承担责任的基础在于于某某通过协议向王某作出了加入债的关系的意思表示，据此，被告抗辩认为原告本次起诉违反“一事不再理”原则不能成立。

就被告是否负有向原告的还款义务问题，如上所述，本案被告通过《协议书》加入于某对原告王某的债务，应与于某一起就同一内容及范围的债务向原告王某承担责任。于某与于某某为并存的债务人，王某可以请求于某、于某某共同或分别向其偿还债务，任何一人对债务的履行均构成债的消灭事由，任何一人的履行行为也构成另一人在王某向其主张权利时的有效抗辩，王某并无权就同一债务重复受领两次还款。判决书中，于某向王某归还的48100元已从原告主张金额中扣除，本案原告所主张的欠款462700元为未清偿款项，被告于某某应当对该款项负有偿还义务。就原告所主张的利息，因双方协议中约定了“2014年7 月20日前还清欠款”，被告未按约定还清欠款，故原告起诉主张该项利息应当予以支持。

综上，法院判决被告于某某向原告王某偿还欠款462700元及相应的利息。

【法律解析】

（一）债的加入的认定要件

从合同法上看，第三人加入债务属于合同变更中的合同主体变更，合同变更一般因各方当事人协商同意、法律直接规定或裁判机关的裁判而产生。合同变更在实质上是以变更后的合同替代了原合同，向将来发生效力。

债的加入作为合同变更的一种，主要是指第三人（债的承担人）加入债的关系之中，与原债务人一起向债权人承担责任。债的加入是债务承担的一种形式，在第三人未取代原债务人地位而承担全部债务情况下，第三人需与原债务人一起承担责任，又可称为并存的债务承担。我国合同法并未对债的加入予以明确规定。一般来说，在认定债的加入时，应审查以下条件：1.必须存在有效且具有可替代性的原债务，如果原债务无效或不可替代履行，第三人自然不可能加入既存债务，向债权人进行清偿；2.当事人之间需存在债的加入的合意，债的加入从本质上说是当事人之间以意思表示为基础形成的特定权利义务关系，必须遵循合同订立的基本原理即要约、承诺的订立过程。从债的加入的形式上看，可以包括三方合意及双方合意两种基本类型。三方合意是指原债务人与债权人共同或分别与第三人就债务加入达成合意，双方合意是指第三人与债权人的合意；3.债的加入合同的生效，除非当事人之间另有约定，债的加入自债务承担合同成立之时生效。在债权人对债的加入合同表示同意的前提下，债权人对新加入的第三人享有直接请求权［1］。

债的加入合同生效后，第三人加入债的关系中来，成为另一债务人，与原债务人一起向债权人负担债务。而承担人与原债务人之间的关系，以及他们和债权人之间的关系如何？现行法缺乏明确规定。一般认为，当事人之间如有约定，依其约定，如约定承担人和债务人负担按份责任，依其约定，当然为避免损害债权人利益，此类约定需以债权人同意作为生效前提。当事人之间如无约定，则第三人与债务人负同一债务，对于第三人与债务人是否应负连带责任，依现行通说，如果以并存在债务承担发生连带债务，难免使债权人遭遇损害。因此，只要当事人没有表示出发生连带债务的意思，便解释为不真正连带债务关系［2］。

本案中，原告与于某之间存在有效的债务，该债务不具有不可转移的特点。根据原、被告在《协议书》中约定内容，应当认定被告于某某已经同意加入原告与于某的债务关系之中，自愿与原债务人于某一起向原告王某承担同一债务，于某某与于某对该笔债务均应负有偿还责任，相互之间无主从关系。

（二）“一事不再理”原则的认定要件

“一事不再理”是民事程序中的一项重要原则，指对已判决并发生法律效力的案件，除法律另有规定外，不得再行起诉或受理，其目的在于防止对同一案件作出互相抵触的判决或裁定，维护生效判决的严肃性。从适用条件上看包括两个方面：首先是存在生效裁判，其次是前后次裁判的是统一事实［3］。从判断标准上看，其适用要素包括“诉讼主体”“诉讼标的”和“诉讼请求”。

就诉讼主体而言，最高人民法院《关于民事诉讼法司法解释的理解与适用》一书界定了当事人“同一性”的涵义，即形式当事人和正当当事人（实质当事人、适格当事人），包括通常当事人、诉讼担当人、诉讼参加人、当事人的继受人、为当事人或者其继受人占有请求的标的物有我和既判力效力所及的一般第三人。同时，该书中也明确了即使原、被告诉讼地位相反，也应认定为当事人同一［4］。

就诉讼标的而言，该内容的判断是“一事不再理”原则适用的核心。诉讼标的一般是指“裁判的对象”，或者说是争议的实体法律关系或实体请求权。实务中常见的是当事人持有一张收条，以借贷关系起诉，在法院以证据不足驳回其诉讼请求后，又以同样的证据，依不当得利再次起诉，在此情形下，诉讼标的是否同一往往会存在争议。在最高人民法院（2003）民四终字第2号美国EOS工程公司诉新绛发电公司等侵权纠纷案件中，二审法院认为，虽然原告基于相同的事实，以相同的当事人为被告，先后提起“不当得利”和“侵权”损害赔偿之诉，但实质诉讼标的是相同的，即均是为了解决同一笔款项纠纷而产生，违反了“一事不再理”原则。但是，纠纷事实或诉讼目的的判定规则并没有广泛达成共识，个案中是否应扩大“一事不再理”原则的适用也仍存在争议。新诉讼标的理论就认为，在给付诉讼中，原告请求给付的法律地位就是其诉讼标的，而不再以实体请求权作为诉讼标的［5］。最高人民法院《关于民事诉讼法司法解释的理解与适用》一书仍主张将诉讼标的理解为当事人在实体法上的权利义务或法律关系，简便易行，法院审理范围明确，诉讼程序秩序稳定，当事人攻击防御目的集中。

就同一事实和理由而言，法院认定的事实是一种法律上的事实，与客观事实并不完全相同。在司法实践中，对同一事实的判断应考虑当事人提出有诉讼理由，具体的诉讼请求，如果当事人仅以在后诉中提供了新的证据为由主张案件事实不同，则可能导致当事人对事实过度追求，不利于社会秩序的尽快稳定。此外，还应考察后诉发生的原因是否是基于新的案件事实产生还是当事人的诉讼策略，前诉与后诉是请求权竞合、诉讼请求是否存在实质不同抑或前诉与后诉请求之间存在包含或预备的性质等。

（三）生效刑事案件判决主债务人退赔但主债务人未履行偿还义务的情况下，债权人向债务人主张权利不违反“一事不再理”诉讼原则

我国《刑法》第64条规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”。责令退赔适用于赃款赃物已被用掉、毁坏或挥霍即无法退还的情形，因此责令退赔强调的是对原权利人所应进行的赔偿，属于最终的实体处置。最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第139条规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。

那么在本案中，生效刑事案件已经责令主债务人于某退赔，债权人另行提起民事诉讼要求债的加入人于某某承担还款责任是否会违背“一事不再理”的原则？笔者认为，对该问题的考量仍应从“诉讼主体”“诉讼标的”和“诉讼请求”三方面进行判断。

从“诉讼主体”上看，本案被告于某某不同于刑事诉讼中的退赔主体于某，于某退赔的基础在于刑事案件中认定的诈骗事实，对应的主体是国家和被告人，而本案原告主张于某某承担责任的基础在于于某某通过协议向王某作出了加入债的关系的意思表示，对应的主体是合同双方，为平等民事主体。

从“诉讼标的”上看，于某因为诈骗侵犯了本案原告王某的财产权益，构成侵权，于某某则基于其未履行与王某的合同，构成违约。于某及于某某两人的不同行为构成了两项不同的法律关系。虽然王某提起本案诉讼的目的亦在于弥补与刑事退赔案件中所确定的同一笔财产损失，但是因为刑事案件的当事人双方是国家和被告人，王某并未能就该同一笔财产损失行使其选择向侵权人于某主张或者向合同相对人于某某主张损害赔偿的权利。进而言之，现行法律亦没有明确规定当事人在行使一种请求权未获满足后不得再行使其他的请求权。

从“诉讼请求与理由”上看，虽然王某提起本案诉讼的目的在于弥补与刑事退赔案件中所确定的同一笔财产损失，但王某提起本案诉讼所依据的理由与刑事案件中的判决理由并不相同，刑事案件的裁判与本案并无既判力上的重叠。实体法已经赋予了受损害方有权要求损害施加人承担侵权责任，也有权要求在债的加入中的第三人承担违约责任，在诉讼程序中，刑事判决认定侵权人应当对权利人进行退赔，并没有剥夺权利人起诉债的加入人违约的诉权。权利人基于同一损害享有两种请求权本来是为了其权利得到更充分的保障，程序法上自无限制其权利行使的必要。

（四）第三人加入债务后，成为与原债务人并存的债务人，任何一人的履行行为均构成债的消灭事由，债权人就同一笔债务无权同时受领

本案被告的主要抗辩理由为，刑事判决已责令于某向原告王某进行退赔，本案如判决于某某向王某还款，可能导致王某就同一笔款项重复受领。而从已查明事实来看，（2015）南刑初字第××号刑事案件中，于某向王某归还的48100元已从原告主张金额中扣除，本案原告所主张的欠款462700元为未清偿款项，原告的权利并未在刑事退赔中获得全部满足，在此情形下，基于合同要求债的加入人负担还款义务是否会构成权利人重复受领。

根据前文对债的加入的分析，第三人加入债务后，对债权人的效力表现在：第一，原债务人、债务加入均应对债权人承担还款责任。债权人对于原债务人或债务加入人，可以同时或先后请求全部或部分履行；第二，原债务人与债务加入人之间成立不真正连带责任，任何一人为全部清偿的，全体债务人的清偿义务归于消灭。

本案中，于某向王某归还的48100元已从原告主张金额中扣除，本案原告所主张的欠款462700元为未清偿款项，被告通过《协议书》加入于某对原告王某的债务，应与于某一起就同一内容及范围的债务向原告王某承担责任。于某与于某某为并存的债务人，王某可以请求于某、于某某共同或分别向其偿还债务，任何一人对债务的履行均构成债的消灭事由，任何一人的履行行为也构成另一人在王某向其主张权利时的有效抗辩，王某并无权就同一债务重复受领两次还款。即如果权利人行使一种请求权获得满足，其他请求权存在的事实基础随之消灭，请求权本身也就自然消灭了。值得注意的是，原债务人与债务加入人之间应为不真正连带责任关系，在原债务人清偿全部债务后，因其作为责任的终局承担人，不享有对债务加入人的追偿权；债务加入人则相反，在清偿全部债务后有权向原债务人追偿，但在存在多名债务加入人的情况下，已为清偿行为的债务加入人不得向其他债务加入人追偿。

参考文献：

［1］崔建远.合同法［M］.北京：法律出版社，2010.228.

［2］韩世远.合同法总论［M］.北京：法律出版社，2004.581.

［3］宋英辉，李哲.一事不再理原则研究［J］.中国法学，2005，（5）：132.

［4］沈德咏主编.最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用［M］.北京：人民法院出版社，2015.631.

［5］张卫平.重复诉讼规制研究：兼论“一事不再理”［J］.中国法学，2015，（2）：55.

（责任编辑：张颖）

The Judicial Process on the Coexistence of the Criminal Ordered to Return and the Third Party Voluntarily Join the Debt

YANGFu-zhu，ZHANGJing
（People's Court of Dongli District of Tianjin，Tianjin 300300，China）

Abstract:The third party signs a written agreement with the creditor，in which the third party voluntarily agrees to repay the debt owed by the principle debtor.So the agreement embodies the mutual consensus of the parties，meeting the formal and substantial requirements of a contract，as a result，the contract should be effective.As the legal evaluation aspect，the third party joining in the debt belongs to the contract subject change.When the contract is effective in future the third party needs to bear the responsibility together with the principle debtor.After the principle debtor is ordered to compensate through effective criminal judgment，when the creditor sues the third party who voluntarily joins the debt to pay off the debt，the comprehensive analysis should be taken including the the subject of litigation，the object of litigation，and claims and reason，sothe lawsuit does not violate the principle of"principle ofnon bis in idem".The criminal judgment of ordering to return cannot be taken as the reason of the third party's effective defense.At the same time，the third party who voluntarily join the debt should bear responsibility with the principal debtor，so either of them performingthe behavior constitutes debt elimination cases，as a result，the creditor has noright totake double repayment on the same debt.

Key words:the third partyvoluntarilyjoiningthe debt；criminal compensation；principle ofnon bis in idem

中图分类号：D913.7

文献标识码：A

文章编号：1674-828X（2016）02-0085-05

收稿日期：2016-04-01

作者简介：杨富柱，男，天津市东丽区人民法院新立法庭副庭长，主要从事民商事审判研究；张静，女，天津市东丽区人民法院民一庭助理审判员，主要从事民商事审判研究。