图书馆图书加工业务“外包内作”的法律风险探析

铁 茜 王刘卫武

（西北大学图书馆 陕西 西安 710127）

图书馆图书加工业务“外包内作”的法律风险探析

（西北大学图书馆 陕西 西安 710127）

目前，许多图书馆将图书加工工作进行了业务外包，为了保证对加工质量的控制，采取了“外包内作”的劳务模式。这种模式在给图书采购加工带来便利的同时，也给图书馆带来了承担雇主责任、承担连带责任、事实用工、代缴社会保险金、违法用工的法律风险。图书馆为避免因“外包内作”带来的法律风险，应采取以下措施：利用政府采购的政策手段使书商与其驻馆工作人员订立正式劳动合同；与书商约定承担责任，订立追偿协议；对驻馆工作人员不要行使管理权。

图书馆 外包内作 劳动关系 法律风险

目前，图书馆图书加工业务大多采用外包模式，形式大致有两种：一种是书商派人到馆加工，另一种是由图书馆指定图书加工人员[1]。为了保证加工质量，规模较大的图书馆多采用第一种外包模式，这种模式在业内被称之为“外包内作”（亦称为“外包内干”“外包内做”）。由于驻馆工作人员与书商之间的劳动关系复杂，为书商驻馆工作人员与图书馆产生劳动纠纷埋下了隐患，图书馆很可能会因书商与驻馆工作人员之间的劳动纠纷而承担连带责任，在某种情况下甚至要承担主要责任。因此，厘清驻馆工作人员与图书馆之间的劳动关系，对图书馆规避因“外包内作”带来的法律风险有着积极的指导意义。

1　驻馆工作人员与书商之间的劳动关系类型以及“外包内作”用工性质的法律界定

1.1驻馆工作人员与书商之间的劳动关系类型

因书商经营规模、地理位置、管理理念的不同，其派驻图书馆的加工人员与书商之间的劳动关系主要有以下几种类型：

（1）双方有订立书面劳动合同。这类书商一般经营规模比较大、管理制度规范，其经营场所地理位置与所签订承揽合同的图书馆地理位置较近。双方建有劳动关系，书商依法为驻馆工作人员提供社会保障资金。

（2）双方没有订立书面劳动合同，但存在事实上的劳动关系。有的是书商自身不与劳动者签订劳动合同，有的是劳动者自己不愿签订劳动合同。虽然双方没有订立书面劳动合同，但书商将劳动者纳入了本单位的组织运作，对劳动者实施了雇主命令，双方存在着事实上的劳动关系。这类书商没有依法为劳动者提供社会保障资金。

（3）双方不存在劳动关系。这类书商要么是经营规模较小，要么是在图书馆所在地没有经营分支机构，其所派驻馆工作人员是由劳务派遣公司派遣到书商工作场所的劳动者，属劳务派遣性质。

（4）双方没有订立书面劳动关系或劳务合同，也没有形成事实劳动关系。这类书商在图书馆所在地没有任何经营实体和分支机构，其驻馆工作人员为图书馆代其临时招聘的工作人员。这类工作人员不直接受书商的管理和监督，在完成任务后，由图书馆告知书商，书商将工作人员的报酬打到工作人员的银行卡上或由图书馆转交。笔者在与这类驻馆工作人员交谈时发现，其对于雇主的认定不清楚，常将图书馆认定为雇主。

（5）驻馆工作人员为书商方原正式工作人员，退休后被书商返聘。此类工作人员与书商之间不存在劳动关系，二者之间属于劳务关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释[2010]12号）第7条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险金待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”[2]照此解释，这类工作人员与书商发生的劳动用工争议，不属于劳动法调整的范围，《劳动法》中用人单位必须为劳动者交纳社会保障金的强制性规定，并不适用于此类工作人员。用工者不必为此类工作人员交纳社会保障金，在解除劳动协议时，不存在支付赔偿金之说。

1.2“外包内作”用工性质的法律界定

所谓“外包内作”，法律界人士解释为：“承揽人与定作人签订加工承揽合同，约定承揽人派出其职工，以租借形式利用定作人的场地或设备，完成属于定作人的自行承揽合同范围内的加工承揽业务。”[3]70“外包内作承揽合同的合同标为工作成果的支付”[3]71。从此意义上讲“外包内作”属于劳务外包。

日本的劳动法将“外包内作”的工作人员定位为定作方之非正式工，即“承包合同劳动者”，意为“劳动者在客户公司工作，但不受客户公司管理，而是与之缔约的实际雇主管理”[4]32。

我国现有的法律对“外包内作”用工性质并无明确的定义。在用工形式上，因与劳务派遣用工有相似之处，因此，“外包内作”的形式有劳务派遣之嫌[5-6]。正是由于劳务外包（承揽）与劳务派遣的实质标准难以厘清，是以法律界认为“外包内作”“本质上与劳务派遣用工大同小异”[7]。在实践中，“将劳务派遣关系认定为外包关系的，或将劳务派遣包装成劳务外包关系的不是个案”[8]。已有学者对“外包内作”是否属于劳务派遣存在异议[9]。

2014年人力资源和社会保障部颁布施行的《劳务派遣暂行规定》第27条规定：“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。”[10]照此规定理解，“外包内作”应按劳务派遣处理，这是因为“外包内作”在用工形式上与劳务派遣用工形式相似：劳动者与用人单位为劳动关系，与用工单位为劳务关系，工作场所为用工单位。其所以强调“用工形式”，乃是针对有些企业采用劳务企业用工方式，即采用“以劳务作业外包的方式”，“用工企业与劳务企业签订劳务分包合同，劳务企业组织人员按合同约定完成劳务作业的任务。这种方式将企业用工转变为业务外包”[11]。此条规定应当理解为对以前用人单位“假外包，真派遣”的现象的规范[12]。

2　图书馆“外包内作”的法律风险分析

由于“外包内作”的用工性质法律定义不清，加上驻馆工作人员与书商的劳动关系复杂，从而给图书馆用工带来法律上的风险。

2.1承担雇主责任的风险

书商驻馆工作人员与图书馆间的劳动关系无论为劳务承包关系还是劳务派遣关系，都不能完全免除图书馆可能出现的雇主责任。

对于“外包内作”中的承揽方所派驻定作人场所的工作人员与定作人的劳动关系，在通常情况下，不被认定为劳动关系，即“客户公司”不是“承包合同劳动者”的雇主，但在特定条件下，为保护劳动者的合法权益，规制不当劳动行为，司法实践上有可能判定用工单位承担雇主责任。例如，日本学界和法院对不当劳动行为的雇主做出了两种扩大解释，“客户公司”也可被看作是“承包合同劳动者”的雇主：

第一种情况是，如果“客户公司”（接收公司）和分包商派出的劳动者或者派遣公司（派遣单位）派遣的劳动者之间存在客户公司为客户的利益劳动的关系，则可以作出这样的扩大解释；第二种情况是，在分承包商只是个空壳，其劳动者纳入了接受单位的组织工作，受接受单位雇主命令的情况下，（日本）最高法院已经认定，为集体交涉的目的，“客户公司”被视为是被派出劳动者的雇主[4]147。

若“外包内作”被认定为劳务派遣，当出现劳动纠纷时，法律上则有可能认定图书馆与“外包内作”工作人员存在劳动关系。当劳务派遣人员在向用工单位给付劳动的过程中，其合法权益受到侵害，且派遣机构与用工单位双方对这种责任承担无约定的情况下，将劳务派遣的关系界定为双重劳动关系[13]。

即使是将“外包内作”认定为劳务关系，但有些图书馆存在对驻馆人员进行管理和监督的可能性。“一旦这种可能性成为现实，平等局面就会被打破，双方的关系逐渐趋近于雇佣关系，此时提供劳务一方受到损害的，接受劳务一方也应承担雇主替代责任和雇员受伤害之赔偿责任”[14]。由些可见，无论双方是劳务关系还是劳务派遣关系，图书馆都存在承担雇主责任的风险。

2.2承担连带责任的风险

“外包内作”有劳务派遣之嫌，一旦被司法认定为劳务派遣，当出现劳动争议时，图书馆便要承担连带责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第10条规定：“劳动者因履行劳动派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告，争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告。”[15]《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第12条规定：“劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人。”[16]《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第92条规定：“劳务派遣单位违反本法规定，......给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”[17]当图书馆被认定与劳动者有双重劳动关系时，图书馆与用人单位（书商）双方承担补充的连带责任，“由于用工单位在这种情况下更有可能，也更有能力去防止派遣人员的合法权益受到损害，所以，用工单位在这种情况下承担第一位的责任，派遣单位机构承担补充责任”[13]33。

2.3存在事实用工的风险

与用人单位（书商）之间未订立书面劳动合同或无法证明双方形成事实劳动关系的临时人员进入图书馆现场作业，极有可能因此被认定为与图书馆存在事实上的劳动关系，即《劳动合同法》所称用人关系。“在这种情况下，承揽合同可能被视为定作人的代理人，其行为后果均由定作人承担”[6]74。一旦出现这种情况，驻馆工作人员在图书馆内从事工作活动受到事故伤害时，图书馆便要承担工伤保险赔偿等法律责任。

2.4为驻馆工作人员代缴社会保险金的风险

“外包内作”在出现劳动争议时，一旦被法院认定为属于劳务派遣，则图书馆就要承担为驻馆工作人员缴纳社会保险金的责任。这种风险以图书馆与第四类驻馆人员的劳动关系最为可能。由于书商在外地，一般不直接对这类驻馆工作人员进行管理与监督，而由图书馆代为管理与监督。如此一来，便改变了驻馆工作人员与图书馆间的劳务关系性质，“客户公司对这些劳动者管理和指挥，会构成非法劳务供给”[4]32，也就是说，在图书馆对驻馆工作人员进行管理和监督的情况下，双方之间不被认定为劳务关系，极可能被认定为劳务派遣。《劳务派遣暂行规定》第19条规定：“劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分支机构的，由用工单位代劳务派遣单位为被派遣者办理参保手续，缴纳社会保险金。”[10]

2.5违法用工的风险

有些书商所派驻馆工作人员属于劳务再派遣人员。《劳动合同法》第62条规定，“用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。”[17]照此规定，劳务再派遣属于违法用工行为。《劳动合同法》如此规定，主要是劳务再派遣、二次派遣将简单的用人单位和劳动者的两方关系复杂化了，成为了三方、四方甚至更多牵连的关系。在这样复杂的关系中，一旦出现纠纷或者其他问题，就很难梳理清楚谁该承担多大的责任，从而无法对权责进行明确的界定，导致企业蒙受不该蒙受的损失，承担不必要的法律责任[18]。

3　图书馆法律风险之救济

图书馆为了避免因“外包内作”带来的法律风险，在书商派驻馆工作人员的问题上，应做到以下几点：

第一，利用政府采购的政策手段使书商与其派遣的驻馆工作人员订立正式劳动合同，避免书商的非法用人行为，从源头上杜绝因书商与其驻馆工作人员之间复杂的劳动关系带来的风险。 《中华人民共和国政府采购法》中对政府采购作了如下定义：“政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以内的货物、工程和服务的行为。”[19]据此定义，政府采购的主体应当是指各级国家机关、事业单位和团体组织，也就是说，“凡是吃‘皇粮’的单位都应纳入政府采购之列”[20]350。图书馆之图书采购完全符合政府采购范围。

政府采购的政策性涉及到我国的社会发展计划，而企业为员工交纳社会保障资金是我国社会保障制度内容之一，在我国社会发展计划之中。供应商参加政府采购活动应当具备的条件之一是，供应商“有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录”[20]353。供应商为与其订立劳动合同的员工依法缴纳社会保障资金的要求在《劳动合同法》第17条第7款得到强制。所以，图书馆要求书商与其员工订立正式劳动合同是有法律依据的。这样，不但执行了国家的有关政策和法律，同时，也避开了因驻馆工作人员与书商的不当劳动关系给图书馆带来的用工上的法律风险。

第二，与书商约定承担责任，订立追偿协议，避开因连带赔偿责任给图书馆带来的经济损失。如上文所述，书商违法给其驻馆工作人员造成了损害，图书馆可能要承担连带赔偿责任。为了避免书商违法行为给图书馆带来的损失，图书馆可与书商约定承担责任以减少这一损失。

所谓约定承担责任，并非是图书馆与书商之间约定图书馆免责或按比例分担赔偿责任，因为图书馆与书商间的内部约定有可能限定了被损害者的诉讼请求。而《劳动合同法》第92条明确规定，“给被派遣者造成损害的，用工单位承担连带赔偿责任。”[17]故这样的免责或比例分担赔偿责任约定是无效的。但是，《劳动合同法》第92条规定“并未否定用工单位承担连带赔偿责任后依法向劳务派遣单位追偿的权利。而该连带责任是由劳务派遣单位造成的，所以用工单位向劳务派遣单位‘全面’追偿是符合法理的”[21]。所以，图书馆应与书商约定由于书商违法对其驻馆工作人员造成损害，对图书馆因承担连带赔偿责任造成的经济损失，图书馆有权向书商进行追偿，以降低图书馆的经济损失。

第三，图书馆对驻馆工作人员不要行使管理权。图书馆对驻馆工作人员的监督应仅仅针对图书加工的质量。如果图书馆对驻馆工作人员施行了管理权，也就是说图书馆对驻馆工作人员实行了管理和监督，那么图书馆和驻馆人员之间的关系可能变成一种“雇佣关系”[14]。所以，如果驻馆工作人员出现什么问题，图书馆应通过书商解决，而不应自作主张。

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铁 茜 女，1982年生，现工作于西北大学图书馆，馆员，已发表论文6篇。

刘卫武 男，1960年生，现工作于西北大学图书馆，副研究馆员。

Analysis on Legal Risks of Library Book-Processing Outsourcing Business

At present, many libraries outsources book-processing business, and adpots resident processing mode to ensure processing quality control. Resident processing mode brings convinient for book purchasing and processing, while it also causes legal risks such as the library should take employer responsibility, joint responsibility, fact employment, pay social insurance and illegals employment. To avoid the risks of financial loss caused by resident processing, the library should use government procurement policy to supervise booksellers and resident workers signing an employee contract, clearify contractual obligations between the library and booksellers, and sign a recovery agreement, and resident workers should not be managed by the library.

Library; Outsourcing(Resident processing); Labor relation; Legal risk

G251

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2016-08-10]