加强PPP中社会资本方的立法界定

程楠 张奕 史源 金琪琪

加强PPP中社会资本方的立法界定

程楠 张奕 史源 金琪琪

PPP指政府与社会资本以合资组建公司的形式开展合作，收益共享、风险共担、提供公共产品或服务的一种方式，可以通过多渠道、多形式的融资方式实现风险合理分配机制，有效降低政府的资金压力，化解政府债务风险。推广PPP模式作为一项重要举措正对我国供给侧结构性改革产生积极的牵引作用。

2015年5月4日的国务院常务会议精神和《国务院关于印发2016年推进简政放权放管结合优化服务改革工作要点的通知》均强调了放宽准入、让民间资本投资“有门”，问题在于如何从立法上解决上述问题？依据王守清教授提出PPP相关的五维模型和宏观、中观、微观的三个层面的划分来看，建议立法对社会资本方中不同性质企业参与PPP项目给予不同的规定和细分。

目前，我国有关PPP社会资本方的界定主要集中在如下三个文件中：《政府和社会资本合作模式操作指南》“本指南所称社会资本是指已建立现代企业制度的境内外企业法人，但不包括本级政府所属融资平台公司及其他控股国有企业”；《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》“政府和社会资本合作模式可以有效打破社会资本进入公共服务领域的各种不合理限制，鼓励国有控股企业、民营企业、混合所有制企业等各类型企业积极参与提供公共服务，给予中小企业更多参与机会”；六部委联合发布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》“本办法所称基础设施和公用事业特许经营，是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织”。

从上述文件来看，社会资本方的适格主体较多，并没有局限于民营企业，但如此宽泛的外延设计显然存在诸多问题。

第一，国有企业和地方政府的融资平台公司可以以社会资本方的身份参与PPP项目，将不利于供给侧改革目标的最终实现。相对于民营企业而言，国企、央企具有国家及相关政府支持，天然具备资金、信息等多方面的优势，而PPP的推广基于“由国家政策驱动”自上而下的一个过程，这种运动式的推广方式也造成了政府热、社会资本冷，国企央企热、民营企业冷的局面，造成央企和国企成为社会资本方的主角，有意愿参与的民营企业仅扮演国企、央企的配角。此种国企、央企作为主要的社会资本方的签约大潮，是否符合推广PPP模式的初衷，或者说是否符合供给侧结构性改革的目标，有待商榷和验证。从过往的经验来看，将存在一定偏差：国家希望通过推行PPP模式有效化解政府债务的风险的目标，但以国企、央企为主的格局最终使政府债务转化为国企债、央企债，国家仍然是风险责任的最终承担者；国家希望通过推行PPP模式实现改革公共服务供给机制，实现有效合理的预算控制、引进高效科学的管理模式的目标，但国企、央企方的管理模式并无优势，从过往的改革经验看民营企业在管理和运营等方面的能力来源于充分的市场竞争，天然的比处于优势和垄断地位的央企、国企更符合市场需要。

第二，虽然上述文件表明外资企业是社会资本方的适格主体，但外资企业的实际参与受到政府采购法的限制。根据《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》及《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》的规定得知，PPP从行为性质上界定为政府采购行为，须符合《政府采购法》规定。《政府采购法》第十条明确规定外资企业不是政府采购中的适格主体。从法律位阶的角度来看，《政府采购法》是法律，按照立法法的规定，应适用效力层级高的规定。因此，如果国家鼓励外资投资范围内的产业需要推行PPP合作模式，必然面临着是否可以将外资企业作为合格项目投资者的问题。该内容不进行立法方式的调整和完善必然会使相关项目推行陷入僵局。

有观点认为，对社会资本方不应做太多限制性的规定，但在我国民营企业经济实力明显不足的情况下，现有貌似公平的规定，实际上存在着“玻璃门”“限制门”“弹簧门”等问题。综上，建议国家通过立法对于不同所有制性质的社会资本方，给予专项的规定，而非敞开式的宽泛规定，在不同时期、阶段及不同的领域，给予不同的限制或引导性规定。可能在PPP模式的初期阶段，没有央企和国企的拉动，PPP模式的推广得不到社会资本的积极响应，但当PPP模式的推广已处于提效增质阶段时，可以适时考虑作出必要的细化规定。

作者单位：浙江金道律师事务所