公共利益的界定难题与法律重塑

张恩典



公共利益的界定难题与法律重塑

张恩典

［摘要］公共利益的个人主义方法论强调将公共利益还原成个人利益，将个人利益作为公共利益的构成性要素，无疑具有重要理论价值。然而，现实中，公共利益个人主义方法论却在一定程度上造成了公共利益观念淡漠，公共利益沦为一个被掏空了“价值”的空瓶子，成为那些在市场和社会竞争中占优势地位的群体竞相角力的竞技场。在业已被“掏空”价值的公共利益概念中注入民主价值，既能避免公共利益重蹈政治集体主义的覆辙，又能消解公共利益个人主义方法论潜在的危险。在未来的公共利益界定的程序构造当中，应当充分地体现民主价值，体现协商精神，将公共的众人作为公共利益的界定主体，并努力建构一种分析－协商的复合程序构造。

［关键词］公共利益；个人主义方法论；民主价值；协商；程序建制

引 言

20世纪90年代，席卷而来的市场化浪潮给我国经济社会发展注入了强大的动力。在强大的市场力量驱动之下，人们纷纷投身于个人利益的追逐之中，力求实现个人利益的最大化，传统社会中一元化的利益格局逐渐被打破，多元化的利益格局正在加速形成之中。在多元化的利益格局之中，个人利益犹如受缚的普罗米修斯，一朝被解救便焕发出强大的生命力，在强大的市场力量助推之下，逐渐获得了崇高的声誉和地位。较之于风光无限的个人利益，公共利益在当代社会已是风光不再，为民众所漠视，处境尴尬：其要么被认为是没有实际意义的空洞话语，无法激起人们的丝毫兴趣；要么被认为是威权国家和强势利益集团的工具，令人心生畏惧。

与公共利益在现实生活中所面临的尴尬不同，近年来，我国宪法和法律中却出现了大量的“公共利益”条款。那么，作为法律人，应当如何看待这些出现在法律条文字里行间的“公共利益”呢？是如同普通民众一样对公共利益视若无睹，束之高阁？亦或是努力发掘蕴藏在“公共利益”条款中可资利用的价值呢？笔者认为，上述问题一方面反映公共利益这一概念在我国现实生活和法律文本中使用的混乱，另一方面表明公共利益概念本身的模糊性和抽象性。面对这种情况，作为法律人，应该努力发现公共利益概念背后所蕴藏的价值，对公共利益概念加以法律重塑，并予以合理的定位，使之成为既有利于保护个人利益，又有利于实现公共利益的法律概念，在此基础之上，形成保护公共利益的制度构造。

一、“公共利益”界定进路之理论检视

诚然，“公共利益”是一个在政治学、经济学和法学等社会科学领域被广泛运用的概念。但是，目前法律上所运用的“公共利益”则更多是源于政治学和经济学，而法律自身对公共利益概念的贡献却极为有限。英国学者迈克·费恩塔克便指出，“虽然公共利益的概念在法律论证中的使用属于家常便饭，但法律人对这些模型的发掘看起来贡献其实小的惊人”。〔1〕

真正对公共利益概念有理论贡献的是政治学和经济学。在政治学上，公共利益更多地与共同体、共同善的概念联系在一起。根据学者的考证，在近代民族国家的产生过程中，无论是在英国和美国，都经历了从“common good（共同善）”到“public interest（公共利益）”的历史变迁。〔2〕随着共同善到公共利益的话语转换，那种认为存在“脱离甚至超越共同体成员个体利益的共同善观念被摒弃”。在此基础上，古典自由主义经济学进一步将个人利益作为公共利益的构成要素，认为公共利益是个人利益的总和。功利主义理论奠基人边沁便直截了当地指出，共同体的利益只不过“是组成共同体的若干成员的利益总和”，“不理解个人利益，谈论共同体的利益便毫无意义”。〔3〕现代公共选择学派的开创者之一布坎南先生更是将公共利益与私人利益截然对立起来，在谈到公共利益时，他不无反感地指出，“根本就不存在公共利益这种东西”，“对公共利益的说法我是不赞成的，既然独立的个人有其自身利益，那么，公共利益之说在我看来就是无稽之谈”。〔4〕总体而言，倡导自由主义的经济学者对公共利益概念界定基本遵循方法论个人主义。方法论个人主义也称个人主义方法论，根据学者的考证，最早提出“方法论个人主义”这一概念的是经济学家熊彼特先生。但是，方法论个人主义作为一种社会科学的解释学和研究方法由来已久。英国学者史蒂文·卢克斯认为，方法论个人主义“是一种解释学，它断言，除非这些解释完全是根据关于个人的事实来表达的，否则，解释社会（或个人）现象的任何尝试都不应理睬”，“把它偏爱的解释限定于这些个人属性的任一或全部”。〔5〕

受经济学上的公共利益概念界定方法的影响，当前，法律上公共利益概念的界定中也浸染着方法论个人主义。我国宪法学者张千帆教授便极力主张运用方法论个人主义对公共利益加以界定，这一观点与公共选择学派代表人物布坎南先生所主张的方法论个人主义一脉相承。〔6〕总体上看，目前法律学者在公共利益的界定上大致存在实体解释与程序解释两种理论进路。前者旨在通过明确公共利益的主体、内容来对之加以界定；后者则另辟蹊径，转向程序进路，试图通过程序构造来界定公共利益。诚如学者所言，这实际上是将“什么是‘公共利益’的问题转化为究竟由谁来界定公共利益的问题”。〔7〕对于这种颇有曲径通幽意味的视角转换在多大程度上能够真正达到合理界定和保护公共利益的目的，学者仍然存有争议。〔8〕下面，笔者将对公共利益的这两种解释进路加以梳理。

（一）“公共利益”的实体解释进路

主张“公共利益”的实体解释进路的学者认为，公共利益是客观存在的，而且通过合理的方法能够对公共利益的概念加以界定。面对“公共利益”这一法律上的“不确定性法律概念”，在具体操作上，学者主要从地域、主体、内容等具体要素来向公共利益概念发起“正面进攻”。

在众多的公共利益研究者当中，德国法学者对公共利益的实体解释的理论贡献最具影响力。德国学者洛厚德在1884年发表《公共利益与行政法的公共诉讼》一文，从地域上对公共利益加以界定，认为公共利益是“一个相关空间内关系人数的大多数人的利益”。〔9〕这便是公共利益的地域基础标准学说。然而，这一将公共利益限定在特定地域的界定方法旋即引发学者质疑，因为其将地域作为界分标准，实难解释人们越区使用交通设施、文教设施等社会现象。两年后，德国学者纽曼对洛厚德所创立的公共利益地域说进行了理论重构，将公共利益界定为“一个不确定之多数成员所涉及的利益”。纽曼是从“公共”和“利益”两个方面来对公共利益进行理论重构的。首先，纽曼提出了公共性原则，也就是开放性，意味着任何人都可以接近，从而淡化了公共利益“地域限制”，进而提出了从“多数人”改变为“不确定多数人”，淡化了公共利益在人数上的绝对限制，使公共利益的主体实现了从绝对多数向不确定多数的转变，使得公共利益更具开放性，而并不仅仅局限于某个特定的“圈子”。其次，对利益作了主观与客观的区分，进而将公益划分为主观公益和客观公益，主观公益是基于文化关系之下，一个不确定之多数人员所涉及的利益。客观公益则是“基于国家、社会需要的目的及目标，因此，这种公益率多以信赖国家机关或地方自治团体之方式，藉着彼等机构，以合乎目的性考虑（即本于职权，斟酌事务情况而行动）即可达成公益之需求”。〔10〕纽曼的这一公共利益概念的界定对后世产生了重要的影响。今天，学者在理解公共利益的主体和范围时，通常都将公共利益的范围界定为“不特定多数”。例如，我国学者王景斌教授在确定公共利益的实质性标准时，便认为“公共利益的受益范围一般是不特定多数的受益人”。〔11〕但是，随之而来的问题是，究竟如何理解“不特定多数”？

根据台湾学者陈新民教授的研究，当今德国最具影响力的“公共利益”学说是所谓的“量广质高”理论。所谓“量广”是指“受益人的数量最多”，“尽可能地使最大多数人能均沾福利”；所谓“质高”是指利益的根本性，“以对受益人生活需要的强度而定，凡是受益人生活愈需要的，即是‘质最高’的标准”。〔12〕

（二）“公共利益”的程序解释进路

由于“公共利益”在主体、内容、范围等方面具有高度不确定性，近年来，我国已经有一些学者认识到，意欲从实体上对公共利益加以严格的界定几乎是不可能做到的，更为务实和可取的做法是从程序角度来对公共利益加以界定，通过一定程序设计来取代对公共利益的实体界定。范进学教授便认为“既然人们就普遍利益之目的难以达成一种共识，所以最好的社会合作方法则是就程序问题达成共识，只有在程序的框架下界定公益秩序，才会有助于所有的人追求各种各样的目的，以满足每个人不同的利益诉愿”，并限定了公共利益界定的四项程序原则，包括个人权利优位原则、平等商谈原则、事先平等补偿原则和事后权利救济原则。〔13〕还有学者主张公共利益的立法应当遵循“以程序性的标准立法”取代“列举式的范围立法”的思路，即“针对公共利益的识别程序及认定标准进行立法”。〔14〕还有学者则认为公共利益的实体界定具有相对性，需要通过程序机制来予以弥补，并认为公共利益的“核心是程序系统的设置”。〔15〕实际上，这种程序解释进路在美国法院关于征收案件的司法判决中已经较为普遍。美国法院并没有为“公共利益”提供一套实体性的判断标准，而是选择尊重议会的政策判断。原因在于，法院认为，在公共利益的判断上，由民选代表组成的议会是最佳的判断者和决定者。正如我们在上文所论及的，这实际上是将“什么是‘公共利益’的问题”转换成“谁来界定‘公共利益’的问题”。

（三）两种解释进路之理论检视

通过以上对公共利益实体和程序解释进路的理论梳理，我们可以较为清晰地发现，其中存在明显的个人主义方法论倾向，其旨在摒弃整体主义方法论所倡导的“共同善”，切断公共利益与共同善之间可能具有的联系，而更多地从个人利益的视角来理解和界定公共利益。这是因为，在个人主义方法论倡导者看来，公共利益一旦与一种超越于个人利益之上的具有终极意义的“共同善”联系在一起，那么个人利益和个人自由将荡然无存，而这正是自由主义者所担忧的。在谈及个人利益与公共利益之间的关系时，布坎南教授就指出，“如果‘公共利益’独立于个人的偏好而存在，那么，因为关心个人自由而反对促进这种利益的任何观点都会变得自相矛盾。如果‘公共利益’独立于个人的偏好而存在，并且如果这样的想法被广泛接受的话，就等于承认它优先于维护个人自由的规则（尽管它可能体现个人自由）。”〔16〕而这是自由主义者根本无法接受的。

客观而言，个人主义方法论将公共利益还原为个人利益，将个人和个人利益作为公共利益的逻辑起点和构成性要素，在很大程度上开启了公共利益研究范式的历史性转换，即从“共同善”整体主义方法论研究范式转换为“公共利益”的个人主义方法论研究范式，为个人摆脱共同体以“共同善”为名所可能施加的压迫和束缚，追求个人自由和个人利益提供了方法论的支撑。

就法律而言，相对于“共同善”这一整体主义的研究范式，个人主义方法论为法律学者界定公共利益提供了在某种程度上更具操作性的判断标准和判断方法。在此，有人可能会提出疑问，认为实体解释进路并未遵循个人主义方法论。在笔者看来，这实际上是一种误解。以德国法律学者所创立的诸种“公共利益”理论学说为例，无论是洛厚德的学说，还是纽曼的学说，都是建立在个人利益作为公共利益的构成性要素、公共利益是个人利益的聚合、公共利益必须要能够还原成个人利益这一个人主义方法论的基本要义基础之上的。也就是说，无论是公共利益的实体解释进路，还是程序性解释进路，首先是对终极“善”的拒斥，转而诉诸于“利益”的考量。在法律人眼中，相对于抽象的、充满歧义的“善”而言，“利益”则要具体得多，因而更具操作性。基于法律上便宜操作的考虑，我国学者刘太刚教授以需求溢出理论为分析框架，将公共利益概念的功能定位于一种利益冲突情形下利益取舍的工具，试图贡献在法律上具有可操作性的公共利益概念。〔17〕

总体而言，目前主流的法律学者在构造公共利益的法律概念时，已经基本接受了公共利益的个人主义方法论的界定范式，并且试图将这种个人主义方法论融贯于公共利益概念的界定和制度构造之中。例如，我国学者张千帆教授就极力倡导公共利益的个人主义方法论，并主张应充分发挥各级人大及其常委会在公共利益界定中的作用。

在肯定个人主义方法论在公共利益界定中——无论是实体进路，还是程序进路——所具有的方法论优势的同时，我们还必须清醒地认识到，这种起源于古典自由主义经济学，并以边沁和密尔的功利主义政治哲学为基础的个人主义方法论在公共利益概念界定中存在的缺陷。由于个人主义方法论在理论渊源上与功利主义和以自由市场为基本特征的古典经济学理论之间存在着密切关联，使得功利主义和自由市场等经济学理论和话语一直主导着法律上的公共利益概念。无论是以多数人为判断标准的公共利益的占优论，还是主张社会全体成员利益的共同利益论，“都是基于某种功利计算，在本质上可以看作是通过参考社会中存在的个人利益的总和而确定公共利益之所在的量化方法。”而这种数学方法潜在的问题是“它们本质上都是用来厘定公共利益之所在的工具，而不是能够告诉我们什么样的价值应名副其实地受到保护的法则”，它们所代表的是一种“用实现公共利益的程序来确定公共利益”的进路。〔18〕确切地说，由功利主义主导的公共利益概念，实际上是试图将所有的价值都按照统一的标准进行化约，从而遮蔽了形色各异的价值本身。我们还可以发现，从广义上讲，目前法律学者所主张的公共利益实体解释进路和程序解释进路在一定程度上都是程序意义上的。因为无论是大多数人也好，还是不特定人也罢，抑或是对于全体社会成员而言普遍存在的利益，都需要借助于某种特定的程序来予以判断和发现，缺乏程序的设计，公共利益的界定和识别几无可能。从这个意义上说，当下，法律学者所倡导的公共利益的实体解释进路和程序解释进路之间的分野，也许并没有一些学者所强调得那么严重。

更为重要的是，表面上看，经济学模型似乎为法律提供了一个界定公共利益的可以精确计算的、价值中立的理论工具，但是，潜藏在数字方法的精确计算之下的，裹挟在所谓的财富最大化的美好愿景之中的公共利益有可能沦为一种维护既有权力不平等状态的保守力量。原因在于，当我们将内在于公共利益之中的价值全部掏空之后，公共利益概念便成为一个可以盛入不同内容的“空瓶子”。此时，“掏空了所有价值”的公共利益概念成为一个各方角力的竞技场，其“本身不足以承受其内部的竞争，而只能作为外部更宏观的政治斗争获胜者获取并享用的战利品，用来装载胜利者的价值”。〔19〕果真如此的话，公共利益作为一个法律概念，其意义又在何处呢？这也将使我们重新思考：一些学者所主张的将“公共利益”这一法律概念的功能仅仅定位为“在利益冲突情况下利益取舍的工具”是否恰当？法律是否只能充当在社会或市场情境中占据主导或强势地位的利益集团的“传声筒”？在公共利益的界定中，法律是否能够发挥更为积极、更为有力的作用？

在笔者看来，上述问题的解决取决于法律能否，以及在多大程度上能够超越经济学版本的“公共利益”概念，并输出包含一些价值内容的公共利益概念。近年来，一些英美法系国家的学者已经注意到这个问题，并做了一些理论上的尝试。英国公法学者约翰·贝尔便将公共利益理解为一种价值。在其看来，“公共利益要作为社会中的一套根本价值出现”，这些价值包括“保护政府制度、保护诉诸法院裁判的权利、保护家庭制度、保护经济制度、保护如种族平等这类特定宪法价值、保护特定的道德价值以及防止欺诈”，并且“在广泛的政治辩论中……涉及的诸如提供国防、公共秩序、基础教育和福利需要以及对本国或外国有需要者提供人道主义救助的价值”。〔20〕这些价值是根本性的，体现了社会基本结构的特征。

二、公共利益“民主价值”之法律整合

面对处于进退维谷之中的“公共利益”这一概念，作为法律人，是选择将其扔进历史的故纸堆之中，对充斥于现行法律文本中的“公共利益”条款视若不见，置若罔闻呢？还是选择在肯定公共利益的个人主义方法论研究范式的同时，正视其可能存在的缺陷与不足，并将那本该内在于公共利益概念之中，但却被掏空的“价值”重新置入其中，通过法律的整合，使得公共利益真正成为一个有价值意蕴的法律概念？答案是显而易见的，后者应该是更可取的选择。毕竟作为法律人，无法对法律条文中的“公共利益”条款视而不见，而当今中国现实中出现的漠视公共利益的现象更需要法律予以回应。

（一）民主价值注入公共利益概念的意义

那么，随之而来的问题是，我们需要将哪种或哪些价值注入到“公共利益”概念之中，才能使得公共利益概念既不复归到潜藏着压制可能的政治集体主义，又能避免成为一个空洞无物的，任由胜利者赏玩的“战利品”。诚如学者费恩塔克所言，“很大程度上，规制在保护公共利益价值方面显而易见的失败是由于法律体系乃至规制体系中缺乏一种充分的概念框架，其可以借用宪法中的既有价值去建立能够满足民主期望的可以执行的规范和实践”。〔21〕这一点，在我国的征地拆迁和社会性规制实践中也得到印证。鉴于公共利益的个人主义方法论在当代中国面临的问题，在诸多价值中，最为紧要的，是要在公共利益法律概念之中注入“民主”这一现代社会的核心价值。正如英国学者戴维·赫尔德先生所言，“民主思想是重要的，因为它不仅体现了自由、平等和公正等诸多价值中的一种价值，而且它是可以联系和协调相互竞争的种种顾虑的一种价值。它是一种指导取向，有助于为详细说明不同的规范性问题之间的关系创立基础。民主并不以不同价值的一致为先决条件，毋宁说，它这是为把价值相互联系起来并把解决价值冲突放到公开参与公共那个过程之中提供一种方法，它只是被用来为这一过程本身的形式提供特定的保护”。〔22〕民主价值的上述优点，恰恰是处在政治集体主义与市场逻辑夹缝中的公共利益法律概念所亟需的。

首先，民主价值能够使公共利益概念避免重蹈政治集体主义覆辙。正如上文所言，公共利益概念民主价值的重新输入，在某种程度上是一种“道德介入”。但是，我们绝不能将这种一定程度的道德介入理解为是对古代社会的政治共同体道德的简单复归。诚如英国学者、政治学家奥克肖特所言，共同体道德“已是一种遗迹，仅仅留下一点零星的片段；但是它又是重要的，因为现在的道德是这一道德的变体，从这些变体中，我们依然可以找到这一道德观的痕迹”。〔23〕奥克肖特先生所谓的共同体道德的变体实际上就是集体主义道德。在奥克肖特先生看来，这种集体主义道德观的核心概念认为，“有一种真实存在着的人类生存状态，这种状态体现了一种‘公共物品’或‘共同财产’，而这种公共物品并不是指不同个体所选择的不同利益的综合，而是以这样的公共物品来取代所有不同的个体利益”。而且，集体主义道德观反映出“反个人主义”的“大众人”对“安全”“团结”和“平等”的偏好远胜于对“自由”“进取”和“自主”的偏好。〔24〕我们知道，这种集体主义道德观曾在中国历史上占据主导地位。在公共利益概念中植入一种民主价值，显然并不是要提倡一种集体主义的道德观，更不是对政治集体主义的复归，相反，而是旨在通过对作为现代社会核心价值之一的民主价值的强调和重申，来警惕一种整体上的政治集体主义。正如戴维·赫尔德所言，在人类历史进程中，民主之所以具有吸引力，“部分在于除了由人民本身产生的政治利益之外，它原则上拒绝任何关于政治利益的思想。从早期自治共和国追求人民主权的要素，到19和20世纪为实现真正的普选权而进行的形形色色的斗争，主要公共生活应具有更大责任性的倡导者一致寻求认可和控制政治决策的令人满意的手段。所关注的问题一直是抵制由君主、诸侯、领袖或“专家”决定政治结果的权力，极力主张对于决定公共问题和利益的同意进行检验。当他们坚持参与、代表和责任的恰当原则、规则和机制时，一直是把民主作为赋予政治决定合法性的机制来予以支持的”。〔25〕可见，在现代社会中，民主价值以及建立在民主价值之上的制度构造对集体主义潜藏着的可能威胁具有一种预防功能，对于中国这样一个具有几千年封建专制文化的国家而言，具有更为重要的价值。

具体到公共利益而言，将民主价值灌注到公共利益概念之中，一方面是要以现代民主理念来对公共利益概念之中可能存在的“政治集体主义”加以拒斥，防止对公共利益概念的价值重构本身复归到传统的共同体道德或集体主义道德。从公共利益概念的演化历史来看，在西方近代历史上，经历了一个从“共同善”到“公共利益”的话语转换的过程。在此过程中，公共利益概念成为资产阶级反抗无道专制统治的话语工具。〔26〕公共利益概念演化史似乎意味着，公共利益概念本身蕴藏着一种反抗力量，能够对所谓共同体道德和集体主义道德所潜藏的压迫和专制因素有所警惕和拒斥。另一方面，通过民主价值的重申和强调，试图发现潜藏在公共利益话语背后的，对于维系社会存在具有重要价值的集体性愿望和集体抱负。这里所谓的集体性愿望或集体抱负，并不同于过去那种将政治共同体的意志或价值强加于个人身上，而完全无视个人利益和个人价值的政治集体主义，而是那些“体现了社会重要阶层所持有的，可以被描述成集体愿望（其中包括抱负）、‘偏好之偏好’或慎思明辨的判断等事物”。〔27〕虽然这些集体愿望和集体抱负，并不必然与每一个社会成员以及作为个人的人的利益相一致，但是，却是维系一个多样化的社会的存在所不可或缺的条件，在某种程度上构成了社会的根本性的价值因素。

其次，民主价值能够弥补个人主义方法论的公共利益概念的缺陷。正如上文所言，在近代以前，西方社会普遍存在的是共同体利益，构筑在共同体利益之上的是共同体道德。近代以来，个人主义方法论将公共利益视为是个人利益的总和，否认存在超越个人利益的、抽象的公共利益。个人主义方法论通过将公共利益还原为个人利益，实际上达到了解构共同体和共同体利益的目的，并进而以全新的“个体道德”取代之前的“共同体道德”，这种个体道德不仅意味着个人“在最大程度上有自主选择的可能”，还意味着“必须赞同自主行为，并把这种行为视为人类正当行为，还应当致力于追求适宜于这种自主行为生长的环境”。〔28〕从人性解放和人类创造性的发挥，乃至密尔所言对个人幸福之追求的角度而言，公共利益的个人主义方法论对于超然于个人利益之上的终极意义上公共利益的拒斥，无疑具有革命性意义。但是，我们还必须看到，当我们将导源于自由主义和功利主义哲学的个人主义方法论，运用于公共利益的界定时，实际上也不可避免地将自由主义和功利主义哲学原理中所潜藏着的缺陷带进了公共利益概念之中。英国功利主义哲学家约翰·穆勒“把‘功利或最大幸福原理’当作道德基础的信条主张”，并认为“行为的对错，与它们增进幸福或造成不幸的倾向成正比。所谓幸福，是指快乐和免除痛苦；所谓不幸，是指痛苦和丧失快乐。”〔29〕功利主义哲学对古典经济学和当代政治哲学产生了重要的影响。诚如学者所言，“功利主义哲学与市场经济模式的发展是相伴而生的。”〔30〕这意味着，现代自由市场理论与功利主义哲学之间存在着密切关联。因为，衡量“最大幸福”毕竟需要一个标准，而最客观的标准便是以货币形式呈现出来的财富。在功利主义者眼中，市场被认为是实现最大多数人的最大幸福的最佳场所。“市场经济是一种仅仅只受市场控制，调节和指导的经济体制，物品生产和分配秩序都被委托给了这个自发调节的机制。这个类型的经济源自这样的一种预期：人类以获得最大的货币所得为目标而行动。”〔31〕按照功利主义的观点，对于个人而言，幸福的实现在于既有偏好的满足，而自由市场为个人满足自身偏好提供了一个看似中立的场所。这也就是说，“依照偏好理论，一个人的生活的价值，是一个关于其偏好的满足程度的函数。看起来，我们似乎可以仅通过累加某人被满足的欲望的数量来确定其安康。”〔32〕这意味着，按照自由市场的运行逻辑，当我们将个人主义方法论来界定公共利益时，当我们将公共利益视为是个人利益的加总时，我们需要将个人利益或者个人偏好化约为可以比较的货币才能进行比较和权衡。这也是以美国为代表的一些国家在规制领域（包括经济性规制和社会性规制）内所采取的，饱受争议的主流评价方法——即成本－效益分析。在美国，消费者保护的倡导者和公共利益团体强烈反对将成本－效益分析的方法运用于社会性规制领域。他们认为，成本效益计算并不适合于社会规制领域，因为与经济性规制不同，社会性规制所“推动的价值的重要性和准确确定货币化收益的困难。虽然存在强烈的反对，但成本－收益分析实际上还是被应用于社会监管政策”。〔33〕客观而言，对于这种与功利主义密切相关的公共利益个人主义方法论的争议一直存在，并且将持续下去，就如同功利主义政治哲学自诞生以来所伴随的争议一样。以倡导多元自由主义闻名于世的英国政治学者约翰·格雷便对这种功利主义颇有微词，他不否认“通过被描述为一种单一类型的价值的各种符号，那些千差万别的善往往变得可以相互转换。把构成人类幸福生活的那些善变成了一套功利主义的计数法并非全无可能的事，尽管这么做的结果将是使人类伦理生活所包含的某些最深层次的冲突失去意义”。然而，在其看来，“根据对我们的偏好的满足来描述价值冲突的各种功利主义理论，可以使伦理生活变得更加协调，但它们这么做的代价是使伦理生活贫乏化”。〔34〕而威尔·金卡里也指呈功利主义的危险所在，“即它允许为了多数人的利益牺牲弱小群体”。〔35〕上述两位学者对功利主义的批评观点同样可以用来检视公共利益的个人主义方法论所存在的问题。在公共利益的问题上，学者主要从本体论和方法论对个人主义方法论的公共利益界定提出质疑：其一，公共利益是否能够视为是个人利益的简单加总？其二，公共利益，尤其是社会性规制所旨在保护的健康、安全，乃至于人们孜孜追求的特定生活方式等非商品性价值，〔36〕这些非商品的价值是否能够简单诉诸以货币化形式呈现的所谓的“支付意愿”（willing to pay）来加以衡量？即便可能，人类所享有和追求的这些非商品化的价值是否一定要屈从于基于市场逻辑的理性计算？其三，公共利益是否就是那些在市场占据优势地位以及在社会中占据多数的人们的利益呢？

我们认为，将民主价值注入公共利益概念之中，能够在很大程度上缓和个人主义方法论在公共利益界定中所招致的批评。正如我们所揭示的，公共利益个人主义方法论的现代版本在很大程度上遵循的是一种市场逻辑。这种市场逻辑容易导致在市场竞争中占据优势乃至主导地位的集团利用市场优势，将其价值诉求强加于其他社会成员，从而使得市场的理性计算的逻辑扩展延伸至人类的整个生活，包括政治、社会生活。然而，我们需要看到，“当自由民主制度所基于的特定深层价值集合——也就是市场经济和个人主义——压倒所有其他价值时，如果缺乏任何其他具有民意基础的可选择的意识形态重心，那么政体所基于的其他‘非商品价值’和集体价值对于规制行动来说就可能变得十分边缘化。”〔37〕而这显然是不可取的。因为这些非商品的价值在很大程度上与货币这一市场的象征物之间不具可比性，所以“对于法学理论而言，一项极其重要的任务就是充分描述在法律环境中，应当在不具可比性的商品以及不同的评价类型中间作出选择”。〔38〕但是，这绝不意味着此时我们一定需要以市场为鹄，遵循市场逻辑。应该看到，市场存在着缺陷，市场不可能替代政治过程。在以自由为基本价值的强势市场逻辑面前，我们更需要强调民主的价值。诚如美国法学家凯斯·孙斯坦所言，“民主政体中公民的行动在法律中的体现可能不是他们所谓个人消费者所拥有的偏好，而可能是各种集体判断，包括欲望或者人们的深刻反思。这类措施是公民及其代表的审议过程的产物”。〔39〕这意味着，我们不应当将涉及公共利益的决策过程视作是满足个人既有偏好和欲望的“政治市场”，而更应当将其看作是经由审慎商谈实现集体抱负和愿望的集体行动过程。而且，这种集体行动的目标只有借助于反映了民主价值的政治过程才有可能达致。我们强调在公共利益的法律概念中注入民主的价值，正是意欲借助体现民主价值的政治过程使公共利益摆脱市场逻辑的宰制，并克服市场秩序不可避免存在的集体短视，从而使那些难以为货币所简单化约的“非商品价值”和集体抱负能够得以展现与实现。

（二）协商民主为公共利益注入协商之精神

当我们强调要将一种民主价值注入公共利益之中，以恢复为市场逻辑所遮蔽或忽视的“非商品价值”或“集体抱负”时，随之而来的问题便是，在当代中国的语境中我们究竟应该寻求内在于民主中的哪种核心精神或价值呢？这个问题也可以转化为我们对现代社会中民主精神的理解和民主类型的探寻，即我们需要何种类型的民主和民主之精神？

民主思想渊源流长，博大精深。在诸种民主模式之中，最具吸引力，同时也代表着民主理论发展方向的是协商民主。协商民主是在反思传统的自由主义民主的基础上兴起的，是对在现代社会占据主导地位的代议制民主的一种有益补充。在理论渊源上，协商民主不仅受到古典共和主义思想的深刻影响，而且从自由主义思想中汲取养分，成为汇聚了两大重要政治思想的新兴民主类型。实际上，在现代社会中，共和主义和自由主义之间并非是完全对立紧张关系，而是能够进行有机融合的。美国法学家凯斯·桑斯坦教授便主张一种自由主义的共和主义。在他看来，自由主义和共和主义之间是存在“重叠共识”的，“自由主义传统的某些成分与共和主义的政治观是十分接近的。在他们对经由商议形成公共政策的可能性的强调，对政治平等的强调，对公民身份的强调，以及对公共性的有益影响的强调中，共和主义和自由主义亲如一家。四个基本的共和主义信条在自由主义传统中都有宾至如归之感。”〔40〕而协商民主在理论渊源上就受到这种自由主义的共和主义理论的深刻影响。

根据协商民主的观点，“政治合法性不是以投票箱或多数人的统治为主要议题，而是以有可辩护的理由，解释和说明的公共政策为主要议题。关键的目标是通过协商过程把个人偏好转化为支持公共审议和检验的立场。”〔41〕协商民主的上述主张，实际上是将矛头直指将民主视为是不同利益集团满足自身偏好的多元民主观点——这正是当前公共利益法律概念所面临的问题。因为，协商民主具有以下的优势：即通过共享信息和集中使用知识，公共协商能够转变私人的观念并提高他们掌握复杂问题的能力；能够揭示特定偏好的形成如何可能与部分利益的特定意识形态目的相关；能够运用理性的表达方式来代替利益的表达方式。〔42〕而这恰恰能够给被市场逻辑或利益集团主导的公共利益概念提供可能的出路。

协商民主的核心内容和精髓在于“协商”。当我们将协商民主的价值注入到公共利益概念之中，便是将协商的精神和理念注入其中。协商过程本身是一个反诸自身的慎议反思的过程。协商民主的核心观点就是秉承着以下这种观点，“即政治决定如果要具有正当性的话，就必须体现公民和公共官员们的商议，而这里的商议，指的是‘以非强制的方式促成对偏好（我们还可以加上价值）的反思交往’。”〔43〕这意味着，具备反思能力的协商具有一种强大的力量，这种力量能够汇聚成一种公共理性。因为，诚如罗尔斯所言，“如果一个公民在一个他或她真诚地认为是最合乎情理的、政治性的正义观念的架构中进行慎思，而这种观念表达了其他人作为自由而平等的公民可以合乎情理地被期待合乎情理地予以支持的政治价值时，他或她就运用了公共理性。”〔44〕可见，公共理性就隐藏在民主协商之中，借由理性的公共运用，人们得以摆脱自私狭隘的个人偏好，更多地关注那些容易为市场和强势利益集团所遮蔽的集体价值。借由公共协商以及公共理性的运用，人们得以超越偏狭的个人偏好，那些在市场上不占优势的公民及其所抱持的价值和利益诉求，那些因难以化约而容易为市场所遮蔽与忽视的“非商品价值”才有了更多展现的机会，才有得以实现的可能。此时，公共利益概念也才成为一个能够超越经济学和市场逻辑的真正有意义的法律概念。需要指出的是，注入了民主价值的公共利益概念，并不是要寻求一种所谓的永恒真理的至善，也不是要将公共利益凌驾于个人利益之上，而是经由理性论辩的协商过程，发现那些具有根本性的、同时又容易为市场逻辑所遮蔽的非商品价值，这些价值在某种意义上就是构成一个社会的最基本因素。

当然，在强调理性协商之于公共利益的重要性的同时，还不能忽视，甚至需要强调情感之于公共利益的重要性。因为驱动人们关注和维护公共利益，进而寻求借由协商过程寻求公共理性来进行决定和行动的力量之源泉乃是一种“情感性的顾念或欲望”，虽然这种情感顾念或欲望经由一种理性论辩转化成为一种公共理由，而具有“一种意动性，而不仅仅是认知性的取向”，但是，“它们本身乃是反思性欲望的表现形式”。〔45〕在公民的激情中，包含着“公民们所持有的对其共享的公共价值的顾念。这些激情在政治意义上是‘公民的’，或者与一个特定的公众及其构成性价值联结在一起。这种意义上的公民的激情的清单将更为严格，因为它指向的是塑造国家体制的特定价值。”〔46〕实际上，这些情感或激情有时就是以公共利益的形式展现出来的，比如我们所说的集体抱负和“非商品价值”。

（三）平等公民身份乃公共利益民主价值之根本

在明确协商之于公共利益概念的重要作用之后，我们需要认识到，实际上，将民主价值注入到公共利益概念之中，还意在将民主价值本身作为一种目的而非手段来加以珍视。这是因为在民主思想之中蕴藏着一种核心的，带有根本性的东西——平等的公民身份。平等的公民身份体现了对人的尊严和价值的尊重，正因如此，它既是保证社会成员进行协商的前提条件，也是社会成员孜孜以求的理想。可以毫不夸张地说，公民身份是形形色色的民主理论都极为关注的问题。公民身份的平等性也是所有民主理论所试图回应的，它反映出了“根本性的民主期望”。

然而，当考察公民身份概念的历史流变时，会发现公民身份所指涉的内容和涵义却存在着明显的差异。TƱ HƱ马歇尔先生认为，公民身份具有三个要素：即公民的要素、政治的要素和社会的要素。公民身份的以上三个要素在西方近代发生了历史性的分离，“它们之间分离得如此彻底，以至于不用损害多少历史精确性就可以将每一个要素的形成归之于不同的历史阶段：公民权利归属于18世纪，政治权利归于19世纪，社会权利则归于20世纪”。〔47〕由此可见，公民身份历经了一个由强调形式平等到追求一定程度的实质平等的演化过程，这实际上反映出，不同历史条件下，人们对于平等的理解发生了变化，平等也不断地被历史和社会赋予新的内涵。

具体到公共利益，我们需要将对公共利益的追求看作是对公民身份平等性的要求和呼吁，因为对潜藏在公共利益背后的这些“非商品价值”的追求，从根本上都源于对公民身份平等性的追求。同时，正是由于对公民身份平等性的这一带有根本性民主期望的肯认，才使得在公共利益的界定中，那些容易为市场逻辑所忽略、甚至漠视的，对于维系社会又具有根本性的价值，得以重新进入决策者的视野。职是之故，在以汉娜·阿伦特为代表的最彻底的共和主义学者眼中，“公民身份——作为平等者参与公共事务，参与对共同善的追求——似乎是人们的一种首要的、实际上是构成性的利益。”〔48〕诚如学者所言，“如果公共利益的概念被特别看成是呼吁一种‘道德介入’或要求对公民身份平等性所具有的根本性民主期望加以慎议，并且在考虑任何规制作为或不作为时将这些价值充分纳入考量因素的范围”，〔49〕那么公共利益在当下中国所遭遇的尴尬在很大程度上都能够化解。此时，公共利益所肯认和追求的公民身份的平等性，既包含了T．H．马歇尔所定义的社会权利这一公民身份要素，因为在现代社会中，公民身份的平等性需要以一定的社会权利为基础，这种社会权利的享有，使得人们得以摆脱实质上的不平等，而具备了阿马蒂亚·森所言的追求实质自由的“可行能力”。〔50〕同时，还蕴含着更为丰富的内涵：这种公民身份既不同于古典共和主义那种带有军事黩武意味的共和主义的公民身份，也不同于那种因对自由限制颇多而臭名昭著的共同体的公民身份，同样不同于那种基于算计权利和偏好的公民身份，而是一种既强调公民美德，也强调自主行为，既强调自由，也强调责任的新共和主义的公民身份。〔51〕正是这一同时兼具公民美德与个人自由的公民身份，使得从根本上对公共利益这一法律概念进行重塑成为可能，也使得公共利益概念能够摆脱市场逻辑和经济学理论的统治，成为一个能够回应现实的，有生命力的法律概念。

三、公共利益界定的程序构造

在重申民主价值之于公共利益法律概念的重要性之后，需要面对的问题便是如何建构起一套蕴含民主价值的，体现协商理念，维护和实现公共利益的法律制度。我们认为，鉴于目前我国公共利益实现中所面临的泛化与虚化的现实困境，以及弥散于社会中的公共利益观念的淡漠，在综合权衡和比较实体进路与程序进路的优劣的基础上，在我国公共利益保护的法律制度设计中，应当兼顾公共利益的实体和程序进路，为公共利益确立其法律边界。具体而言，一方面，需要强调实体进路的功能，从实体上对公共利益作尽量明晰确定的界定；另一方面，也是更为重要的是要侧重于程序进路，以程序设计为骨架，以协商和平等为精髓，构建一套民主价值融贯于公共利益的立法、行政、司法和公民守法全过程的法律制度，充分而有效地发挥法律在维护和实现公共利益中的作用。限于篇幅和论述主旨，本文主要从程序刻画公共利益的法律边界。

从目前的研究来看，主流学者更多地将公共利益的程序进路理解为从“什么是公共利益”的问题转换为“谁来界定公共利益”的问题，我们认为，这种理解可能有失偏颇。从程序上对公共利益界定，既要回答谁来界定公共利益的问题，更为重要的是要建构一套形成和发现公共利益的程序规则。正如有学者在谈及我国目前公共利益程序界定所存在的缺陷时指出，目前公共利益程序界定“更多地停留在保障形式民主，而没有真正涉及到利益的分配、整合与协调机制的程序建构，并通过程序建构来保障实体价值”。〔52〕这与我国目前学者更多地将目光聚焦于谁来界定公共利益，而忽视了界定公共利益的程序规则建构有关。有鉴于此，我们将从两个方面来探讨公共利益的程序界定问题：一个方面是谁有权界定公共利益的问题；另一方面是界定公共利益所遵循的具体程序规则问题。

首先，就公共利益的界定主体，概括而言，学界主要有以下几种观点：一种观点认为，公共利益的界定主体应该是议会，“议会是一台‘公益机器’，通过民主代议自动产生代表公益的法律和决定”。〔53〕还有学者认为，立法机关只能就“公共利益”确定概括标准，具体的判断标准由行政机关行使，只有出现争议时，司法机关才会介入。〔54〕

客观而言，上述观点都有合理之处。但是，问题在于，上述观点都只将公共利益的界定主体局限于某一个或者几个国家机关。公共利益界定主体的确定，本质上是公共利益“话语权”的分配问题。公共利益的界定往往关涉一个社会多数人的切身利益和福祉，不能为某一个或几个国家机关所垄断，而应当由那些受影响的“公共的众人”所分享。从这个意义上看，真正有权对公共利益进行界定的是“公共的众人”。“没有任何人可以独断地成为公共利益的判定者”，“公共利益既然标榜为公共的利益，那就只有作为公共的众人才有判断的权力”。〔55〕公共利益的界定过程应当是一个协商论辩的过程。参与这一过程的，不惟立法机关、行政机关和司法机关，而应当包括为涉及公共利益决策影响的社会公众。在这里，相关的国家机构实际上为公共利益的形成提供社会建制：包括立法程序、行政程序和司法程序。换言之，公共利益的关键并不在于这些具体由哪个机构来界定公共利益，而在于这些机构所设置的具体程序在多大程度上能够为那些受公共利益决策影响的社会公众提供商谈论辩的机会，从而最终形成关于公共利益的判断。

当然，就立法、行政和司法三大国家权力部门而言，作为代议机关的立法机构在公共利益的界定中更具制度优势，因为立法机构的制度角色定位便是汇聚公意，反映民意。这样一种制度角色定位，反映到立法程序的设计上，就相对而言更具协商论辩的制度潜能，从而更具有行使公共利益界定权力的制度正当性。从这个意义上，我们便可以理解为什么学者将议会称作“公益机器”，进而极力主张由作为我国代议机构的各级人大及其常委会来界定公共利益。其实，这种判断也不尽然。首先，在现代社会，为了克服经典的代议制民主存在的简单的多数票决方式，以及为利益集团所俘获等问题，协商民主作为一种全新的民主类型在世界范围内兴起，这样一种民主类型更加强调协商过程，以促成理性决策之形成，而并非诉诸于简单的多数票决方式。这意味着，只要行政机关和司法机关在程序设计上更具有包容性和协商性，就能够承担更多的协商论辩的功能。其次，在现代社会中，公共利益判断通常以公共政策制定的方式展现出来，而公共政策制定往往具有高度的专业性，这就使得传统的代议机构难以胜任公共利益判断的角色，而行政机关则在事实上承担了大量公共决策的职能，与公共政策相伴随的公共利益判断和界定也随着转由行政机关行使。这实际上就是美国学者理查德·斯图尔特教授所言的“行政过程作为政治过程的替代”的趋势。〔56〕这一趋势在行政规制领域的公共利益判断中表现得淋漓尽致。因此，我们不能将公共利益的界定权决断性地赋予某一个国家机构，而应该具体考察具体的程序建制本身在多大程度上能够将受公共利益决策影响的公众纳入到公共利益的判断之中。从这个意义上，我们可以说，公共利益界定的真正主体是受其影响的社会公众。

在明确了受公共政策影响的社会公众方才是真正具有公共利益判断权力的界定主体之后，我们面对的另一个问题是如何建构一套合法、正当的公共利益界定的程序构造。诚如约翰·罗尔斯先生所言，“在纯粹程序正义中，不存在对正当结果的独立标准，而是存在一种正确的或公平的程序，这种程序若被人们恰当地遵守，其结果也会是正确的或公平的，无论它们可能会是一些什么样的结果。”〔57〕一套符合正义要求的程序规则，对于公共利益的界定具有重要意义，它虽然不能保证最终形成的公共利益的判断结果必定是完美无缺的，但是能够在很大程度上确保公共利益判断的公平。

同时，我们也需要看到，在现代社会中，公共利益的界定不仅仅涉及传统的财产权征收领域，还涉及环境、食品药品等社会性规制领域的公共利益判断，这些领域公共利益界定的一个重要特征是专业性较强。这意味着，公共利益界定程序构造的合法性和正当性，取决于以下两个方面：一个方面涉及公共利益的决策过程的“民主化”程度，即公共利益界定程序在多大程度上能够为受涉及公共利益决策的影响的社会公众和相关利益群体提供一个理性论辩的空间；另一个方面则涉及公共利益的决策过程的“科学化”程度，即公共利益界定程序在多大程度上能够为那些掌握科学理性话语的技术专家提供一个平台，使之能够充分发挥公共利益判断的“诚实代理人”的作用。〔58〕因此，我们可以说，在现代社会中，公共利益的界定程序应当是兼具科学性与民主性的分析－商谈的复合程序构造。

实际上，我们所言的这种分析－商谈的复合程序构造并非为某个程序建制所独有。通过适当的设置，在既有的立法、行政和司法的程序建制中，都能够在不同程度上建构出兼具分析与商谈特征的程序构造。

广义而言，我们可以将立法、行政及司法过程视作一个决策过程。在此过程中，因决策事项和内容的不同，决策程序设置上亦存在很大差异，可谓形式多样。正如上文所言，在公共利益界定的程序建制中，立法、行政和司法的程序建制最终能否发挥作用，在很大程度上取决于其在多大程度上能够为涉及公共利益界定的公共政策提供一个论辩的程序构造。从决策形式看，大致说来，涉及公共利益的政策论辩可以采取两种形式。一种是“采取讨价还价的决策形式”（bargain－based form of decision －making），在这种决策形式中，不同的利益集团试图达成一个相互受益的协议，并且每一方都寻求需要自己作出最少让步的协议。另一种是“采取一种基于讨论的决策形式”（debate－based form of decision－making），在这种决策形式中，各方试图就什么样的安排最能对他们所有人都认为是中肯的考虑作出对这个问题的回应，从而达成协议。在基于讨价还价的决策形式中，人们带着预先确定的利益和观念坐到一起——他们的心灵和大脑是封闭的，在这种决策形式中，偏好是给定的。与之不同的是，在基于讨论的决策中，人们承认某些共同的相关考虑，并通过对这些考虑之本质与重要性的相互磋商和对这些考虑所支持之决定的聚合而逐渐实现一个大家认可的结果，在这种决策形式中，偏好是形成的。在公共利益的界定程序中，我们更倾向于这种基于讨论的决策形式。这意味着，在涉及公共利益的决策的各个领域，不管是立法、行政还是司法，都应该有适当的程序用以确认与决策相关的考虑，从而使公民能够提出使这些考虑能够发挥作用的问题。并且，应该有适当的程序用以保证公民对如下问题作出判断，即相关的考虑是否确实决定了结果：决策必须是透明的、受到监督的、信息自由的，等等。〔59〕

作为实现和保护公共利益的最后一道防线，司法程序对处于弱势地位的少数人或者个体而言，往往具有更为重要意义。在公共利益的界定中，在一定意义上，我们可以将司法程序视为是那些在市场竞争中处于弱势地位或者在社会中属于少数派的群体反抗来自于那些在市场处于强势地位的利益集团或者在社会中处于多数派的以“公共利益”之名所施加之压迫的程序建制。这也能解释那些主张公民共和主义的法律学者为何强调在行政国家背景下要更加注重发挥法院在保障公民权利方面的作用。针对目前我国公共利益的司法保护功能不彰的现实，应该更加强调司法在公共利益保护中的作用，大力扩展公益诉讼的原告资格，使得更多的公益组织都能够通过提起公益诉讼的方式，参与到保护公共利益的行动中来。另一方面，要积极培育社会公益组织，破除公益组织发展的体制和机制障碍，提高社会公益组织的专业性水平，提升社会公益组织维护公共利益的能力。

结 语

客观而言，公共利益在当代中国确实处在一种二律背反的悖论之中：一方面是传统文化中公共利益观念的缺失，以及公共利益与政治集体主义之间错综复杂的关联；另一方面，则是市场化浪潮带来的公共利益观念的淡漠。按照西方公益观念史的演进，公共利益观念的培养蕴藏于倡导自由市场的市民社会之中。这意味着，在一种自由生活之中，也蕴藏着公共精神，而从另一个角度来看，过度地强调自由市场也可能带来公共利益观念的淡漠。我们认为，走出这种二律背反的怪圈，并非绝不可能。公共利益是一个具有高度模糊性的法律概念，个人主义方法论为我们理解这一概念提供了可能的理论进路，使我们得以摆脱缠绕在公共利益概念之上的虚幻。然而，在肯定个人主义方法论之于公共利益概念的重要理论价值的同时，我们也需要在公共利益中注入民主价值，注入协商理念，并将平等公民身份作为公共利益孜孜以求的根本性、构成性的利益，从而避免公共利益沦为社会强势利益集团的战利品，而成为真正有力的法律概念。

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（责任编辑：邝彩云）

［作者简介］张恩典，苏州大学公法研究中心助理研究员，研究方向：行政法学、法理学。江苏苏州 215006

［收稿日期］2015－10－23

〔基金项目〕本文系苏州大学王健法学院胡玉鸿教授主持的中国法学会“深入研究党的十八大四中全会精神”重点专项课题“法治解决道德领域突出问题的作用研究”项目的阶段性成果。