“政治宪法”的概念——从“政治宪法学”与“规范宪法学”之争切入

2016-02-12周林刚

天府新论 2016年1期

周林刚

周林刚

［摘要］在政治宪法学与规范宪法学的论争当中，浮现出了规范宪法的概念和政治宪法的概念。规范宪法指基本权利规范体系。与之相对，政治宪法指最高权力的分配规范，或者称之为主权的具体结构。而作为一个应对中国宪法问题的具体概念，它是由三个要素共同构成的：第一是当前最高权力的内部结构，是承载党与人民这一对关系的宪法安排；第二是这一结构的未来理想形式；第三是向未来理想形式的演变是内在于既有的权力结构之中的，因此，这种演变也就成为一项宪法上的应当之事。在这个意义上，中国的政治宪法是历史主义的。

［关键词］宪法的概念；规范宪法；政治宪法；历史主义

“政治宪法学”的构词是有歧义的：究竟是政治性的“宪法学”，还是关于“政治宪法”的（宪法）学？虽然是一对歧义，但两者其实又彼此有某种联系：政治性的“宪法学”也假定了宪法当中的政治因素而使其超宪法规范的视角显得言之有据。但是，如果把这样理解的“政治因素”或政治性的面相称为“政治宪法”，那么“政治宪法”就不再与其英国宪法理论中的“政治宪法”传统有直接的联系了。①关于“政治宪法”（political constitution）的概念及其疑难，参见Graham Gee＆Grégoire C．N．Webber，“What Is a Political Constitution”，Oxford Journal of Legal Studies，Vol．30，No．2（2010），pp．273－299．这样的“政治宪法”概念问题，也就不再是引用一种比较法资源来解释中国宪法的问题，而是在双重意义上的中国问题：不仅其问题对象是中国的，而且其概念形成也是中国的。

然而，在同“规范宪法学”的论争当中，“政治宪法”的概念却并未得到澄清。这不仅出于标识为“政治宪法学”名目的各种学理主张彼此分歧，也出于“规范宪法学vs政治宪法学”这样一种论争关系对论题的牵引作用。在这场争论中浮现的“政治宪法”概念，实际已经超出了宪法中的政治因素或政治面相这个层面，而真正指向一个中国宪法的时代课题。

一、从法律的概念到“规范宪法”的概念

从论争的角度来谈政治宪法的概念有某种特殊的便利之处。只要还能够被理解为法学内部的争论，那么“政治宪法学”与“规范宪法学”的论争就不能单纯地归结为方法之争，而是必须同时也归结为“宪法”概念之争。也就是说，这个争论的实质在于对什么是（中国）宪法这个问题采取的不同立场。

一种法律的概念同时也是一种识别法律的标准。因为，就如德沃金所表明的，“什么是法律”这个问题既可以指“法律”这个现象该如何定义，也可以指在系争案件中应该适用的依据是什么。〔1〕从法律人的观点看，不能把这两个问题割裂开来处理。这种内在的观点有力地支持了非实证主义的法律概念：在法律和道德之间具有概念上的必然联系。特别能够显示非实证主义法律概念的，是这样一种极端不正义的情景假设：在极端不正义的情景中，“伦理学问题同时是法律问题”。“非实证主义者在极端不正义的案件中不自缚于道德观点，而是从道德观点转向法律观点。”〔2〕

“规范宪法”的概念结构与此恰好是呼应的。与“政治宪法学”的构词相类似，“规范宪法学”的含义也是双重的：既指以规范主义的方法研究宪法，也指关于一种称为“规范宪法”的宪法的研究，而且这两层含义也是相互联系的。〔3〕这一联系确定了规范主义宪法学并非一种实证主义法学。它通过“规范宪法”的内涵约束和限制着其规范主义（经常被误解为法条主义）的极端倾向，防止其成为法律实证主义。〔4〕不过首先，“规范宪法”（Normative Constitution）之名借自卡尔·罗文斯坦的宪法分类学，①See Karl Loewenstein，“Constitutions and Constitutional Law in the West and in the East”，The Indian Journal of Political Science，Vol．30，No．3，pp．203－248．不过林来梵教授特别指明其引用的是罗文斯坦在1951年的一篇相关文章。那时，中国的“社会主义类型的宪法”还没有制定。指的是一种宪法类型，与名义宪法（Nominal Constitution）和语义宪法（Semantic Constitution）相对。所以，“规范宪法”本来并不在宪法概念的范畴之中。但是，在罗文斯坦的分类中，却隐含着某种有待进一步阐明的内容。假如我们以非实证主义法律概念为立场，把法律的效力（包括社会学效力、伦理学和狭义的法学效力）纳入概念的构成，主张一种“非独立于效力的法概念”，〔5〕那么我们就会发现，罗文斯坦的宪法类型说中其实包含着关于真正的宪法应该是什么的解答，因为在他的分类中，规范宪法大体对应于西方民主立宪国家的宪法，其认为只有这类宪法才具有“监督现实”这种严格的法律含义。这样，只有规范宪法这个类型中的宪法，才同时满足了法律效力的三个维度。为此，林来梵教授进一步追问：“既然规范宪法这种理想的宪法类型是在宪法规范与社会现实相互进入一种‘共同栖息’的状态之下出现的，那么，这种规范宪法的规范本身所具备的内在构成条件也就是至关重要的了。”〔6〕

这种所谓的“内在构成条件”据说是几个简单的要求：“具有最高规范的确定力”；“已被无条件地推定为‘完全合理’的、从而值得注释宪法学的信赖”；“为此自然被推定为值得予以保障，并得到保障”。〔7〕严格地说，这里罗列的三个内在条件还不涉及社会学效力，但对我们的论题已经足够了。它们表达了规范宪法学的约束性前提，即规范主义要能够稳当地展开，需要能够假设其对象是合理和值得信赖的。这便向宪法的概念提出了伦理学效力的要求，即宪法必须内在地具备某种理想内涵。以这样的方式，“规范宪法”从宪法分类（“理想类型”）转向了宪法概念（“理想形态”）。〔8〕

换句话讲，规范宪法学的宪法概念不是任意一种宪法概念，而是特定地指立宪（主义）意义上的宪法。只不过为了避免意识形态的争议，这个立宪（主义）意义的宪法概念与具体的权力组织方法区别开来，取“保护人的尊严和权利，为此要合理规范公共权力，防止其滥用和腐败”这个最大公约数，成立一“最低限度通识型宪政观”。〔9〕我们完全可以用“宪法概念”来取代这里的“宪政观”，因为“立宪意义上的宪法”无非就是“最低限度通识型宪政观意义上的宪法”。〔10〕

与权力的组织方法（从而与宪法中组织规范）的相对区分，加上对于宪法的伦理正当性（更准确地说是道德上的正确性）的要求，成为“规范宪法”主要的界定性要素。通过前一方面，“规范宪法”确立起了宪法规范内部的一个等级体系，组织规范是为基本权利的保障服务的。〔11〕通过后一方面，“规范宪法”回答了这个等级体系的最终根据，即人的尊严是不可再追问的，因为“人是目的本身”。这一点在制宪权有限性的立场上最鲜明地表达了出来。〔12〕由此我们可以得出“规范宪法”的较为明确的含义：“宪法规范之所以具有根本性，虽然有其规定了国家的根本制度和根本任务的原因，但更重要的是其中包含着构成宪法之核心的人权规范，而正是这些人权规范才真正是宪法，乃至我国整体法秩序的‘根本规范’或称‘基础规范’。”①林来梵：《宪法学讲义（第二版）》，法律出版社2015年版，第91页。

所以，“规范宪法”即立基于人的尊严之上的基本权利规范体系。这应该被理解为“规范宪法”从分类意义上的理想类型转为宪法“理想形态”的具体含义。作为“真正的宪法”，“规范宪法”本身起到宪法识别的功能：就像凯尔森的基础规范那样，它解释了制宪事实如何可能实现向规范的范畴转化，而在极端情形当中，它则将成为抵挡权力事实的阀门。但问题是，“规范宪法”无法起到识别所有宪法的功能：当不存在“极端不正义”的情形时，又如何呢？林来梵教授很委婉地指出了中国宪法不完全是立宪意义上的宪法。但他恰好因此而主张，规范宪法学借由解释将立宪意义上的宪法精神注入我们的宪法规范之中。

问题在于，如果说基本权利规范体系是宪法的“灵魂”，那么宪法的“身体”又在哪呢？我们似乎最多可以说，基本权利规范体系只是宪法当中的一部分。“规范宪法”之外的部分（或许是宪法的大部分）内容作为“非规范宪法”，究竟是什么呢？该如何解释？不过无论如何，规范宪法的概念建立起了宪法内部的等级体系。虽然规范宪法学本身的论题是极为广泛的，远远超出“规范宪法”的范围，但“规范宪法”告诉人们哪些规范更重要、更基本。它限定了规范宪法学的极限和方向，设定了它的根基和重心。

二、从制宪权理论到“政治宪法”的概念

“政治宪法”的概念在同“规范宪法”概念的对照中，可以获得比较具体的理解。“规范宪法”概念的本质是在实证宪法和伦理正确性之间建立起了联系。我们可以说，“规范宪法”的概念就是把握住了极端情形之下宪法的伦理性同时就是宪法的法律性这个要点。只有在这个前提之下，才能戴上规范主义的方法的“镣铐”。如果是这样，那“规范宪法”学也就没有充分的理由反对如下命题：在极端情形，在临界面上，宪法的政治性问题同时也就是宪法的法律性问题。伦理性在这里要与政治性区别开来，只能在理性认识的意义上使用，与之相对，政治性也就指单数或复数的意志的作用。②如果不承认伦理或道德的可论证性，那么伦理或道德也就成为主观偏好，而成为“政治的”。凯尔森的纯粹法学就是如此把包括道德在内的各种主观价值判断归入“政治”的范畴之下的。在宪法问题上，理性认识和政治意志无疑是共同起作用的，存在分歧的，只是哪个因素被当作终极的根据。就连林来梵教授也曾说：“如果严格地从规范宪法学的角度来看，宪法制定权力的作用是完全无可厚非的，因为我们基本上只能接受‘主权者的命令’，接受宪法制定权力作用下的既定结果。”〔13〕

虽然陈端洪教授把制宪权理解为不受实在宪法的约束，但“制宪权”本身仍然具有道德性：“制宪权的道德性在于人民意志的最高性”。〔14〕这个见解是非常重要的。制宪权的这个“道德性”类似于财产所有权人对自己所有物的处分，因为物是他自己的，所以由他自己来处分是天然正当的，只有对自己所有权的滥用才会使其正当性减弱甚至丧失。人民作为制宪权的所有者，在此可以私法上的自主作为类比。政治自主或人民自决具有独立的正当性。有争议的只是这种自主的滥用是否有法律上的限制。就我们的论题来说，重要的是指明，这种自主性具有的正当性是有道德内涵的，所以人民的意志、从而其决断的事实，不是纯事实，而是同时具有规范意义；通过这一制宪意志，制宪的事实才能转化为宪法秩序：“事实性的强力片刻间便转化为统治的‘权利（权力）’”。〔15〕

通过制宪权理论，宪法文本的解读重点发生了变化，与规范宪法形成了鲜明的对比。规范宪法的根本规范落脚在基本权利规范；相对的，陈端洪教授则把权力分配或权力组织规范视为更为根本的：“对于任何宪法来说，权力分配原则都是第一根本法。”〔16〕就像宪法学者通常主张的那样，实质意义的宪法主要指形成国家意志的方法。〔17〕这种方法就表现为最高权力的组织形式。权力形式正是意志形成的载体，所以在制宪权理论和对权力分配的强调之间存在必然的联系。不过，中国宪法的特殊之处在于，权力分配规范的重点又不在于国家机构编，而是指向序言和总纲的前两条。③把序言当作最重要的，这在规范宪法学者看来也属于典型的法学见解。参见林来梵：《宪法学讲义（第二版）》，法律出版社2015年出版，第83页。因为即使在最低程度上说，只有把序言和总纲前两条一并考虑进来，才能完整地描述最高权力的真实结构。规范宪法学者也认为，“我国目前就是由执政党的组织与国家机构相互结合来履行国家公共职能的”。〔18〕陈端洪教授把第一根本法表述为“中国人民在共产党的领导下”；除此之外还有包括基本权利在内的四大根本法，总计五大根本法。但这些根本法没有被称为“政治宪法”，而是被用来论证其更适合一种政治宪政主义（也就是通过政治过程而非司法审查程序来实施宪法的模式）。

悖论在于，虽说第一根本法的目标指向主权的结构，这个结构在宪法上却面目不清，需要解释。二元代表制就是这样一种解释，只是令人疑惑的是，既然全国人大这个人民的代表机关是在另一个代表机关即党的领导之下，〔19〕那么，这里存在就是一个等级关系；既然是等级关系，那么称其为“二元”也就颇为勉强。更为重要的是，当党（具体来说是党的中央）被当作制宪权的常在代表时，党与人民之间就无法形成具体的宪法结构，因为按照制宪权的本义，它外在于宪法、超越宪法，从而是不可宪法化的。一旦宪法化，不是意味着单纯事实的自我宣示或重复，就是意味着变成宪定权（而这是不可能的）。所以，制宪权的常在代表说（加上人民不能亲自出场的前提）与陈端洪教授自己的理论目标根本冲突。他说：“中国宪法与政治理论的当务之急是建立一种关于‘中国人民在中国共产党的领导下’的法权结构的理论，政治法权结构必须体现为一种具体的宪法结构，而不能停留在现在的绝对宪法和宪法律相分离的水平上。在分离的状态下，宪法律是一种组织法，‘授权法’，而不是监督法。”〔20〕用更尖锐的表达说就是，按照陈端洪教授的制宪权及其二元代表制理论，第一根本法根本不是宪法上的根本法，因为它超越宪法且常在。所以，陈端洪教授不把他所解读的那些“生存的法”称为“政治宪法”还是有特别的道理的。在他的制宪权理论框架下，其实很难成立一个能与“规范宪法”相对称的“政治宪法”概念，毕竟“政治宪法”也是宪法。

制宪权本身不可宪法化的性质，体现在它可以违反实在宪法的方式变更宪法。根据阿克曼的研究，美国宪法史见证了人民制宪权行使的几次“宪法时刻”，其特点就在于联邦宪法自身规定的修宪程序被突破了（内战修正案的通过、新政的宪政转型是其典型）。而与成功的“宪法时刻”相对比，也有失败的、因为无法动员其人民而无法实现的“宪法时刻”。〔21〕这就说，作为制宪权主体的人民不同于宪法上的人民代表。人民的代表可以试图发动一个“宪法时刻”，其成功与否，端看人民是否能够被认为出场了。这是一个复杂的过程，不可能宪定化。而制宪权本身不可宪法化这一点——在人民无法亲自出场、必需通过代表来行为的假设下——决定了其代表（尤其是常在代表）也无法宪法化。

无疑，代表是能够宪法化的，但有一个必需的前提：人民与代表要拉开一定的距离。这也就是意味着有必要否定人民无法亲自出场这个命题。只要不是把人民看做一种空间中的聚集（实际的在场），而是在一个过程中表现出来的——借用卢梭的说法——“公意”，那么人民就是能够以一种特殊的方式出场的存在：人民既是可见的官员、公民及其活动，又是不可见的一个慎议过程；甚至在美国从《邦联条例》向《联邦宪法》的新旧宪法变革之中，邦联机构都成了促成宪法时刻的“自我消亡”的主体，从而维持了新旧宪法体制之间既“革命”又连续的关系。这正是阿克曼的美国宪法研究带来的重要启示。在这个框架下，我国宪法上的所谓“良性”违宪一样能够得到解释，或许还能得到更好的解释：“良性”与“恶性”的对比说明那些被当作良性的改革举措，就好比是决策者聆听到了人民内心真实的声音，从而最初表面上“违反”宪法的举措开启了一个动员人民、而人民的确被动员起来的过程，最后在宪法修正案中修成正果；而恶性的从而单纯的违宪，则欠缺决策者同人民之间这种过程性的融合，如果它们未被放弃、未被纠正，它们便成为恶劣的违宪。

所以，制宪权的动用总是有人民现实的运动伴随，而不能只有被冒用的“人民”之名。也就是说，始终不是党单独动用制宪权、单独作出总决断，而是党的内部决定发动一个与人民互动的过程，在互动中确认自己的认识同人民意志的一致性，从而建构出人民的总体性。①这一解释可参见周林刚：《党的领导与人民主权的结构》，《环球法律评论》，2013，（5）。这样，党的领导出现在宪法上，并被解释为第一根本法，也就不是没有道理的了。在这个问题上，反倒是规范宪法学者的主张显得比较中肯：“在中国，制宪机关为复合型代表，它包括了宪法起草小组、宪法起草委员会以及全国人大等组织。”〔22〕即使承认制宪权不受任何法律限制，也不必要从中得出结论说，中国人民在其领导下的党也是不受任何法律限制的。

只有在对制宪权理论作了上述修正之后，在人民代表与人民之间拟制的同一关系被揭穿之后，陈端洪教授所揭示的那些根本法才有可能被命名为“政治宪法”。尽管不同的政治宪法学者在具体应该包括那些根本法、内部如何排序的问题上，会有分歧，但“政治宪法”的概念却已经近在咫尺了：与规范宪法相对，政治宪法是权力组织规范，在中国当下的语境中尤其指承载党与人民之间关系的最高权力组织规范。它由序言、总纲前三条①与陈端洪教授不同，我把宪法第三条规定的民主集中制也看作权力分配法则的内容。以及国家机构编中的全国人大部分共同构成。于是就形成了“伦理正确性—人的尊严—基本权利”同“政治正当性—制宪权—权力组织法”相对阵的概念格局。将后者称为“政治”宪法，原因在于它是关于生成的法：它把政治与宪法转换的那个临界面也包含在自己的概念之中。

三、政治宪法与法学历史主义

在政治宪法学的阵营中，大抵是由高全喜教授最先在上面所界定的意义上使用“政治宪法”这一概念的，并且具有一种明确的综合意义：“百年中国宪制体现着民族（国族）的政治意志与决断及其理性选择，中国的宪法学应该正视现代中国的人民主权，把握其隐含的人民、党与宪法的根本性关系，揭示其从‘生存的法则’到‘自由的法则’的演进路径。”〔23〕第一个方面是描述性的，本质上属于“宪法解释”。在这里，政治宪法指中国宪制的真实规则，更具体地说是真实的宪法权力结构，所以他强调“从宪法学的角度看，这个制度的中心主题在现行宪法的序言之中，在党与国家的一体化结构中……中国宪法学的中心问题，实质上就是宪法的序言及其总体结构”。〔24〕一言以蔽之，就是“党与国家的政治宪法关系”。〔25〕第二个方面是规范性的。他强调其“政治宪法”的概念有一个规范性的维度。但与规范宪法学不同的是，这里的“规范性”内在于权力组织体系之中。它同样指向“驯化权力的规范体系”，〔26〕只不过这一规范体系就是权力自身的结构。换句话说，林来梵教授把“最低限度的通识型宪政观”与权力组织的具体安排区分开来，而高全喜教授则又把权力的组织具体形态问题拉了回来。第三个方面，也是其“政治宪法”的用法最值得注意的方面，是他强调了时间和历史的维度。这个方面在一定程度上同前两个方面之间的紧张关系有关。因为，如果真实的宪法权力结构当中已经内置了他所说的规范性，那么这个结构本身就是被驯化了的体系，也就很难理解怎么会出现陈端洪教授那样令他警惕再三的“事实描述”。当他批评陈端洪教授“固守旧制度”〔27〕的时候，就假设了陈端洪教授对根本法的解释是“事实描述”。这样，第二个方面所谓的内在机理，就应当是一种特殊的“事实”：它既“是”，又“不是”，因为它在生成之中。所以，将三个方面结合起来看，“政治宪法”有个“前生今世”的问题。它是一个有固有的时间性的权力结构。看起来，这的确就是宪法学问题上的法学历史主义：在法学历史主义的框架之中，伦理—政治—法权（或者意义—行动—规则、理想—事实—规范等）等综合体内部的矛盾与紧张，都是经由时间—历史来化解的。②参见许章润：《汉语法学论纲》，广西师范大学出版社2014年版。历史法学进而汉语法学是这个时代的法哲学，就像政治宪法学是这个时代的宪法学。换言之，历史理性是一种组织原则，也就是被提升自觉意识的时间之维。

高全喜教授对“政治宪法”历史主义的诉求的新意，就在于对这种作为组织原则的时间维度的探索，尽管需要将其中的不同层面区分开来，以辨别出作为中国“政治宪法”之概念要素的那个方面。大致来说，高全喜教授的历史主义有两个主要的方面。一方面，他扩大“中国宪制”的外延，把近代中国的百年宪制都纳入其中，从中寻找中国宪法的“历史的导向”、“人民的心声”或者说自由的“实质与精神”。〔28〕就此而言，高全喜教授试图为整个中国近代建构一套以政体、政治为主轴的自由叙事，以便把一个历史直觉提升为理论自觉：共和国作为理想政体，就是百年来这个民族一直追求的事业。这一点非常重要，但它是被政治宪法学和规范宪法学共享的。所以，林来梵与高全喜两位教授的主张会显现出明显的亲和性，甚至他们的著作名称都是呼应的：“从宪法规范到规范宪法”的背后正是“从非常政治到日常政治”的转型。其实，规范宪法学也把规范宪法的“生成条件”作为自己的理论任务，③参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》，第三编；高全喜：《从非常政治到日常政治：论现时代的政法及其他》，中国法制出版社2009年版。要求“体悟到国人的心声”、“中国人对于宪法的一种期待”；而且它还看到了中国宪法从权力确认书向权利保障书演进的方向，〔29〕如此等等，不一而足。

使“政治宪法”论说显出其特异性的，是在另一个方面、在更严格的宪法学层面的操作，也就是对现行宪法的解读。当然，这种解读也可以像总体的历史解释一样，以发现现行宪法上的精神演变趋势为目标。①林来梵：《宪法学讲义（第二版）》，26－27页。这里对八二宪法修正案的解读，吸收了翟志勇：《八二宪法修正案与新的宪政设计》，《战略与管理》2012（3／4）一文的观点。但趋势不是狭义的宪法原则。从“趋势”向宪法原则、从历史哲学向宪法学转化的中间环节，是他关于“革命与去革命”的宪制逻辑的强调。他认为现行宪法具有这一“复调”的特征，〔30〕并且这也是宪法创生的一般逻辑，即革命之后需要一个保守革命成果的反向运动，通过制宪来终结革命。但这个复调结构与其说准确地呈现了宪法的内在要求，不如说是尖锐地揭示了宪法自身的内在分裂。问题出在“革命与去革命”这个说法，它使得“去革命”成为对于革命的反动，这当然就成了“对峙”结构而非复调结构了。更准确的说法是“革命与完成革命”，它也不是复调，而是内置于宪法的历史诉求。只有揭示出这一点，才能使时间—历史之维真正地触及宪法。所以，当高全喜教授指出“所谓政治宪法就是完成从革命主义向宪政主义的转变”之时，〔31〕我认为他为“政治宪法”的概念贡献了一个重要的见识，即界定中国的“政治宪法”，必须把时间要素包括进来，因为“政治宪法”就是那个“转变”。问题不只在于从宪法的演进历史看，“党的领导的宪法学意义，已经从曾经的的个人独裁性意志专断，逐渐恢复到民主原则，恢复到具有规范性意义的宪法下的原则领导的象征性领导的地位，而不再是直接统治”；〔32〕更在于这种转变是实在宪法所要求的。

主权结构不再是无时间的结构，而是随身携带着时间的结构。作为宪法概念要素的历史主义的含义在这里是指，从一种状态向另一种更优越的状态转变，是一个宪法命令，而不是一种理论学说或历史观。这一宪法命令不仅适用于宪法上的纲领条款，而且适用于主权结构自身。我们的主权结构是复合结构，是在中国共产党领导下的中国人民，因此是一对关系。这对关系之所以内在地要求进化，是由共产主义及党的学说自己确定的，也是由人民共和国的宪法史所展现了的。②笔者曾在《激活时间：论宪法序言第一至七自然段》、《制宪权与人民民主专政：论中国社会主义宪法的历史主义传统（上）》这两篇未刊稿对这个问题做了较为详细的论述。要有说服力地阐明这一点，就必须更切近地解读宪法，并且按其本身的社会主义性质来解读宪法，解读人民共和国的宪法史。

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（责任编辑：谢莲碧）