证人当庭翻证问题研究

孙志伟

（西南政法大学 法学院，重庆 401120）



证人当庭翻证问题研究

孙志伟

（西南政法大学 法学院，重庆 401120）

摘 要：在我国，庭前证言在规范层面，不仅其证据能力得到了承认，而且审查其证明力的方法也得到了明确；而在实践层面，庭前证言具有了完全证据能力和等同甚至高于当庭证言的证明力。分析显示，我国不应赋予庭前证言与当庭证言相同的证据能力，不应过分推崇印证；在证据能力问题上，应当强化取证过程合法性，限制庭前证言使用范围；在证明力问题上，应当明确庭前证言的采信标准，破除对印证的崇拜。

关键词：庭前证言；当庭证言；证据能力

证人当庭翻证，即证人当庭证言与庭前证言存在矛盾，是我国司法实践中经常遇到的问题。为解决此问题，2010年施行的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第15条第2款作出了专门规定。2012年，修改后的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）通过。考虑到《刑事诉讼法》对此问题未做明确规定且上述规定第15条第2款仍有不足之处，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）第78条又对此规定进行了补充，这为司法实践处理类似问题提供了可执行的标准。但是，《解释》仍存在过于宽泛、粗糙的缺点，而司法实践在某种程度上也偏离了《解释》初衷，学术界对证人当庭翻证问题的关注度也不高。本文拟就这一问题作粗浅探讨。

一、证人当庭翻证的规范分析

《解释》第78条第2款规定：“证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾，证人能够作出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信其庭审证言；不能作出合理解释，而其庭前证言有相关证据印证的，可以采信其庭前证言。”

首先，《解释》暗示庭前证言与当庭证言具有相同的证据能力。《解释》的规定不是有关证据能力的规范，而是有关证明力的规范。理由有二：从消极层面言，无论是《刑事诉讼法》还是《解释》，都没有对庭前证言的证据能力作出限制，更不用说否定证人庭前证言的证据能力。《刑事诉讼法》第54条虽然规定了非法证言排除规则，但仅限于侦查人员采用暴力、威胁等非法手段收集的证人证言，并不涉及侦查人员合法取证制作的庭前证言。《解释》第78条第3款规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据。”据此，不出庭的关键证人的书面证言，一经确认其真实性，就可以作为定案的根据。从积极层面言，《解释》明确规定本条，解决的应当是“采信”何种证言的问题，而且“本条规定了证人证言的采信规则”［1］62。一般说来，证据采纳是指确定某证据是否具有证据能力的审查活动，证据采信是指确定可采纳的证据是否可靠以及具有多大证明价值的评断活动［2］114。综上，《解释》通过明确规定“采信规则”的方式，暗示承认了庭前证言与当庭证言具有相同的证据能力。

但这一规则存在例外，特定情形下证人庭前证言不具有证据能力，如《刑事诉讼法》第54条规定，侦查人员采用暴力、威胁等方法收集的证人庭前证言，无论是否与证人当庭证言不一致，天然不具有证据能力。另外，《解释》第76条规定的四种情形下，庭前证言“不得作为定案的根据”，即询问证人没有个别进行的、书面证言没有经证人核对确认的、询问聋哑人应当提供通晓聋哑手势的人员而未提供的、询问不通晓当地通用语言文字的证人应当提供翻译人员而未提供的。上述规定也应当属于证人庭前证言不具有证据能力的情形［3］。

其次，《解释》规定了审查庭前证言与当庭证言证明力的方法。在证明力问题上，《解释》并未直接规定采信当庭证言。其原因可能是“从查明案件事实的角度来看”，“庭审证言未必一定是真实的，而庭前证言也未必一定是不真实的”［1］63。在《解释》看来，评价庭前证言与当庭证言采信与否的标准是何者真实。《解释》规定了两个检验“真实”的方法，一是作为证言主体的证人的合理解释，二是证言内容与有关证据之间的印证关系。庭前证言属于被固定的物化的“人的证言”笔录，不是“人”，无法为其本身作出合理解释。因此，合理解释的检验方法仅适用于当庭证言。但印证的检验方法既适用于当庭证言也适用于庭前证言。《解释》明确了两种情形下的采信结果：若证人对当庭证言作出合理解释，且有有关证据印证该证言，则应当采信当庭证言；若证人对当庭证言不能作出合理解释，但庭前证言有有关证据印证的，可以采信庭前证言。显然，这两种情形并未穷尽司法实践中的全部情形。比如，证人对当庭证言作出合理解释但没有有关证据印证，庭前证言则有有关证据印证；证人对当庭证言作出合理解释但没有有关证据印证，庭前证言也没有关证据印证；证人对当庭证言没有作出合理解释且没有有关证据印证，庭前证言也没有有关证据印证。《解释》对这三种情形没有明确规定采信规则，而是交给法官自由裁量。另外，《解释》规定，当证人对当庭证言不能作出合理解释，而庭前证言有有关证据印证的，“可以采信其庭前证言”。尽管《解释》只是使用了“可以采信”的措辞，但仍体现了其倾向性。问题在于，如证人未能就当庭证言作出合理解释但当庭证言有证据印证时如何采信，如仅凭“有证据印证”这一点，就“可以采信其庭前证言”，似乎不合理。

二、证人当庭翻证的实务分析

笔者从北大法宝案例库中，以修改后的《刑事诉讼法》正式实施的2013年1月1日作为检索起始时间点，以2014年12月31日为截止时间点，考察此两年时间内有关证人当庭翻证的司法案例，共得到69件案例。以下对它们进行详细分析。

从申请主体看，当庭翻证的69件案例全部是由辩方申请控方证人出庭。因此，有理由相信，被告人的家属或辩护人可能在审判前接触已作出不利被告人的庭前证言的证人，在询问该证人并从该证人处获得有利于被告人的信息后，申请该证人出庭作证。从证言所起作用看，证人当庭翻证所涉及的证言既有定罪证据也有量刑证据。在当庭翻证的 69件案例中，除2件判决书未涉及证言作用的案例①，在剩下的67件案例中，有28件是对量刑有重要影响的证人证言，占41.7%；有39件涉及对定罪有重要影响的证人证言，占58.3%。由此可见，当庭翻证的控方证人中，相当一部分目的在于减轻被告人的刑罚。其中，最为典型的是贪污、受贿类案件，在21件这类案件中，证人均当庭翻证，否认被告人实施了某次具体的贪污、受贿行为。此种翻证，如果成功，被告人仍会因其他的贪污、受贿行为被定罪，但却可以减少被告人的犯罪数额，从而减轻被告人的刑罚。最后，从证言被采纳情况看，在证人当庭翻证时，法院既可能采纳当庭证言（26件），也可能采纳庭前证言（39件），甚至当庭证言与庭前证言都不采纳（4件）。可见，如果控方证人当庭翻证，法院更可能采纳其庭前证言。

从案例来看，法院采纳当庭翻证证人庭前证言大致有两个原因：证人当庭翻证没有作出合理解释（20件）；庭前证言与其他证据能够印证（21件）。法院经常在判决书中同时使用这两个理由。如在一起受贿案中，法院认为证人在侦查阶段陈述与被告人供述一致，并与取款和还款时间相吻合，证人金某当庭改变证言无合理解释，故对证人当庭证言不予采纳②。有的案件中，证人翻证后检察机关会向其再次核实证言，在核实证言压力下，再次开庭时，证人可能再次变更证言，并确认庭前证言为真。此时法院一般会采纳其庭前证言③。在相当多的案例中（11件），法院采纳当庭翻证证人的书面意见，而不说明原因。如，在一起诈骗案中，出庭作证的被害人当庭翻供，法院认为被害人在向公安机关报案时称被告人是诈骗行为，而在庭审中作为证人出庭作证时又称与被告人是借贷关系，前后说法自相矛盾，当庭证言不予采信④。有时法院也将庭前证言取证合法作为采纳庭前证言的原因。如，在一起受贿案中，法院认为检察机关对证人取证时依法定程序进行，证人亦在检察机关取证完毕后在询问笔录中签字，对证实内容予以认可，因此证人当庭证实的内容可信度较低不予采信，对其在侦查机关所作的证言应作为定案依据予以采信⑤。但即使某份庭前证言因非法收集被排除，仍不妨碍法院采纳该证人之后作出的庭前证言。如在一起受贿案中，控方证人当庭翻供，并证实2013年6月29日所收集的证人庭前证言系非法证据，法院排除了该份证言，但认为侦查机关除了在2013年6月29日询问证人而形成该份庭前证言外，还于2013年7月13日对其进行了第二次询问，第二次询问形成的庭前证言合法有效，可以作为认定被告人受贿罪的证据使用⑥。

从案例看来，在8件案例中法院径直采纳翻证证人当庭证言，并未提供原因。在其他案例中，法院采纳当庭证言大致有以下四个原因：当庭证言有其他证据印证（10件）；证人为当庭翻证提供合理解释（6件）；有利被告原则（6件）；证人庭前证言存在瑕疵（3件）。如果证人当庭证言与其他证据印证，则其当庭证言更易被法官采纳。这大多是指证人当庭证言与被告人当庭供述或者其他证人当庭证言相印证。如在一起受贿案中，认定一次受贿事实的行贿人当庭翻证，且其证言与另一证人的当庭证言吻合，最后法院采纳两位证人当庭证言，未认定该次受贿事实⑦。如果证人对当庭翻证提供合理解释，法官有时也会采纳其当庭证言。如在一起受贿案中，作为证人出庭的受贿人当庭证实其于 2010年春节至2013年春节每年送被告人2万元共计8万元，确亦有感谢被告人为其子去英国上学给予帮助的意思。此8万元应属于人情往来。法院认可了证人的这一解释⑧。如果庭前证言收集程序本身存在瑕疵，也会增大当庭证言被采纳的可能性。如在一起受贿案中，证人庭前证言所记取证地点与其当庭所述的取证地点不一致，该庭前证言系瑕疵证据，法院由此认为，侦查人员对该份庭前证言取证的合法性未出庭解释，也未提供书面说明，该证据不能作为定案的依据⑨。值得注意的是，从案例中可以看出，有时法官在因证人当庭证言与庭前证言冲突而导致无法查明事实时，会依据有利被告原则作出判决。如在一起故意毁坏财物案中，被害人的陈述笔录及一位证人的庭前证言均反映被毁鱼苗中灰鲢多白鲢少，但出庭作证的三位证人均反映在现场看到的是白鲢多灰鲢少，而白鲢鱼苗价格低于灰鲢，最终法院判定，在没有足够证据确定白鲢灰鲢数量的情况下，从有利于被告人的角度，鲢鱼全部认定为价格便宜的白鲢⑩。

三、解决证人翻证问题应注意的事项

首先，在证据能力问题上，不应将庭前证言与当庭证言等量齐观，赋予它们相同的证据能力。与当庭证言相比，庭前证言有如下劣势：一是从程序公正角度而言，庭前证言往往是在侦查程序中收集，而当庭证言是在公开的法庭上。侦查程序往往具有一定的强制性。“我国刑事侦查是一个封闭空间，证人在侦查程序中接受侦查机关单方实施的调查，这种调查具有一定程度的内在心理强制或外在强制（调查期间实际上的人身管束），而在法庭上，侦查方面难以继续其心理强制”［4］。可以说，法庭公正、庄严的氛围更有利于证人讲真话，并且庭前证言的收集过程没有辩方参与，当庭证言是在辩方在场情形下作出；侦查程序秘密进行，收集庭前证言的过程就不可能对被追诉者及其律师开放；再加上侦查人员固有的打击犯罪情结，一问一答之间很难确保客观公正；法庭程序公开进行，辩方在场，也有机会对证人进行询问。二是从真实发现角度而言，庭前证言停留在纸面上，当庭证言停留在口头上。庭前证言只能在字里行间揣摩，当庭证言可以通过察言观色进行分析，二者提供的信息不在一个数量级上；控辩双方都可以对出庭证人进行询问，证人很难在当庭作证时包庇姑息或歪曲陷害。但是，与当庭证言相比，庭前证言又有如下优势：一是距离案发时间短，证人记忆更清楚。人的记忆会被时间的流逝冲谈，不考虑其他因素影响，距离案发时间更近的庭前证言应当更可靠。二是受不当影响的可能小。在司法实践中，被告人有时会想方设法让证人为自己说话。这既包括请人说情、给证人金钱或其他好处引诱等“胡萝卜政策”，也包括暴力伤害、威胁等“大棒政策”。从概率上来说，距离案发时间越近，证人被“收买”或被“恐吓”的可能性越小，证人证言的内容也就越可靠。庭前证言与当庭证言上述的不同决定了在制定规则时，应当根据具体情况采取不同措施。

其次，在证明力问题上，不应过于推崇印证。赋予庭前证言与当庭证言相同的证据能力，势必造成进入法官视野的证据“鱼龙混杂”，法官对作为定案根据的证据是否真实、可靠具有天然的担忧。因此，在案卷笔录充斥的庭审中，法官不大敢诉诸自己的理性内省，而要诉诸证据之间的“外部”印证。非直接和非言词的审理方式是印证证明模式产生的最重要的原因［5］。这种证明模式如此“深入人心”，以至于《解释》规定，即使证人出庭作证，证人的当庭证言也要和有关证据印证才能被采信。在司法实践中，对印证的推崇造成的实际后果是证人的当庭证言要与检察官构建的证明体系对决。然而，法官过于注重检察官构建的证明体系内部证据的“相互印证”，而忽视了证人的当庭证言与这个证明体系的不一致，这恰恰显示出所有证据之间没有形成全案证据相互印证的状态，所有证据内部之间存在矛盾。对此，法官的解决办法通常是选择性无视证人的当庭证言，只要有关证据之间“相互印证”即可［6］。这一做法存在弊端。在“案卷笔录中心主义”的法庭审判中，所谓庭前证言得到有关证据印证，无非是说侦查人员制作的庭前证言与置于案卷笔录中的有关证据相互验证而已。所谓证据相互之间得到印证，形成了完整的证据锁链，也无非是说置于案卷笔录内的各项证据之间信息相互重合或交叉。既然所谓证据的印证不过是案卷笔录内部的相互验证，那么案卷笔录的真实性就成为决定印证效果的关键［6］。然而，前文已经述及，与当庭证言相比，庭前证言及侦查人员制作的大部分案卷笔录，都具有先天的劣势，其真实性和可靠性并非无可置疑。有人认为，从整体上看，书面审判实现的是二流正义。如果书面审判实现的是二流正义，那么根据书面证言进行的印证就只能是二流的证明。因此，印证的证明模式不应被如此推崇。

四、合理翻证规则的构建

在证人庭前证言的使用范围问题上，美国和中国无疑处于两个极端。在美国，除极个别的情形外，庭前证言只能用作弹劾证据；在中国，庭前证言拥有与当庭证言相同的证据能力，甚至常常拥有比当庭证言更高的证明力。但是，从中国实际出发，采取美国式的做法既无必要，也不可能。一方面，庭前证言也不是都不能保证真实性，有的庭前证言甚至比当庭证言更可靠，只将其作为弹劾证据，未免失之武断；另一方面，受制于中国现阶段较低的侦查水平以及“案卷笔录中心主义”的庭审实际，完全否定庭前证言的证据能力，会给刑事司法实践带来灾难性的影响，大量的犯罪分子会逃脱法律的制裁，这是刑事司法不能承受之重。对中国而言，更可取的办法是，从中国国情出发，采取拿来主义的态度，分析各国规定中能为我所用的部分并予以借鉴，以此完善相关规定、规范相关实践。

首先，在证据能力问题上，强化取证过程合法性，限制庭前证言使用范围。从程序角度而言，应当在整个诉讼程序中利用一切机会强化采纳庭前证言的程序合法性。在侦查程序中，要加强庭前证言取得过程的合法性：侦查人员要遵守相关规定，合法、文明收集证人证言，并依法制作笔录；要在规定地点进行询问；制作笔录时，应如实填写询问人、记录人、法定代理人及询问的起止时间、地点；要告知证人应当如实提供证言以及有意作伪证或隐匿罪证要负的法律责任；要杜绝通过暴力、威胁、引诱、欺骗等方式非法获得证人证言的情形；询问证人应当个别进行；询问未成年证人时，应当通知其法定代理人到场；询问聋哑人或不通晓当地通用语言文字的少数民族人员、外国人时，应当为其提供翻译；笔录制作完成后，要交给证人核对并签名或盖章；要审查证人所述内容是否为其直接感知、证人作证时的生理和心理状态是否影响其作证、证人与本案是否有利害关系等。在条件允许的情况下，侦查人员在对证人询问时，可以采取同步录音录像的方式对庭前证言进行保存。《刑事诉讼法》虽规定了重大犯罪案件讯问犯罪嫌疑人时应同步录音录像，但这一规定属于最低标准，并不妨碍侦查人员在诸如受贿案件、职务犯罪案件等“翻证”高发案件中，或针对特定证人如被告人的亲属、朋友等人员，采取同步录音录像以保存庭前证言。这种做法在国外也有先例。有英国学者也提出了类似建议［7］520。在法庭审理过程中，如果证人当庭证言与庭前证言不一致，法官应当给予控辩双方充分的询问机会、给予证人充分的解释机会。证人当庭“翻证”时，法官不宜将此视为对案件审理的不利干扰，而应当充分调动控辩双方及证人的积极性予以澄清，尤其要保证被告人有充分的询问机会，要引导检察官的询问围绕事实进行。在询问仍不能澄清疑虑或法官认为必要时，法官可主动询问证人，但提问要客观，态度不能咄咄逼人。

从证明角度而言，要明确特定情况下庭前证言的证据能力。一般情形下，在庭前证言与当庭证言不一致时，应当仔细审查庭前证言，以确定其是否真实、可靠。我们可以借鉴意大利的做法，如果有证据证明证人受到暴力、威胁，或者被给予或承诺给予金钱或其他利益，其目的在于使证人不作证或作伪证，那么证人庭前证言自动获得证据能力。这一规定可以有效遏制司法实践中威胁或收买证人的行为，起到与证人保护制度类似的作用。我们也可以借鉴澳大利亚《1995年证据法》第65条第（2）款（b）和（c）的规定，如果证人的庭前证言是在案发时或案发后短时间内作出的，使得该证言不可能是杜撰，或者庭前证言系在有高度可靠性保障的情形下作出，则可以赋予庭前证言证据能力。我们还可借鉴意大利和美国的做法，规定在保障了诉讼参与方各项权利的诉讼程序及听证程序中获得的庭前证言具有证据能力。当然，以上罗列并不能穷尽实践中所有的情形。同时应当注意，当当庭证言与庭前证言不一致时，审查的重点应当是庭前证言是否真实、可靠。实践中，是否应当赋予庭前证言以证据能力，法官对此应当持特别慎重的态度，原则上是只有能够保障庭前证言真实、可靠时，才能赋予其证据能力。对于侦查人员采取暴力、威胁、引诱、欺骗等非法方法收集的证人书面证言，一经查实，要敢于排除。对于询问证人没有个别进行、书面证言没有经证人核对确认、询问聋哑人应当提供通晓聋哑手势的人员而未提供、询问不通晓当地通用语言文字的证人应当提供翻译人员而未提供的情形下获得的证人庭前证言，也应当予以排除。

其次，在证明力问题上，明确庭前证言的采信标准，破除对印证的崇拜。《解释》已经对采信庭前证言的标准有所规定，但这一规定不周延，没有穷尽司法实践中可能出现的所有情况，有的规定还未必合理。在采信标准上，《解释》应当明确证人对当庭证言作出合理解释但没有有关证据印证，庭前证言则有有关证据印证；证人对当庭证言作出合理解释但没有有关证据印证，庭前证言则也没有关证据印证；证人对当庭证言没有作出合理解释且没有有关证据印证，庭前证言也没有有关证据印证等情形下的采信规则。同时，《解释》还应当明确，尽管证人没有作出合理解释，庭前证言有有关证据印证，但根据其当庭证言是否有有关证据印证，采取不同的采信规则。

另外值得关注的是，将印证作为审查可信性的方法是否恰当的问题。在我国刑事司法实践中，对证据相互印证的重视，已经成为一项重要的司法传统［6］。当然，作为一种证明模式，印证可以限缩法官的自由裁量权，避免武断下判。但这一证明模式也束缚住了法官的手脚，使之不敢依据自己的内心确信及经验法则下判。当然，在目前“书面证言中心主义”的审判实践下，相对于自由心证，其印证模式更为可靠，也更易把握和检验。在“书面证言中心主义”不会轻易改变的情况下，与其高度契合的印证证明模式也不会轻易改变。但是，这并不能说事情无可改变，我们可以对印证证明模式的适用设定一个限制，欧洲人权法院提出的“唯一或决定性标准”就值得借鉴。所谓“唯一或决定性标准”，是指如果有罪判决完全或决定性地依据证人的书面证言，且被告人及其律师在侦查和审判过程中没有机会对该证人进行询问，则被告人的辩护权就被限制到不被接受的程度。根据欧洲人权法院的解释，“唯一”是指书面证言是被告人定罪的唯一证据，“决定性”是指书面证人如此重要，以至于可能对案件结果有决定性意义。如果证人的书面证言有有关证据印证，则印证的证据越强，该书面证言的“决定性”越弱。这一标准或许可以作为印证规则的一个限制。如果证明被告有罪的唯一的直接证据是书面证言，则尽管其有相关证据印证，一般也不可作出有罪判决。如果书面证言对判决结果有决定性影响，则要视该证据被有关证据的印证程度来考虑是否作出有罪判决。

注释：

① 参见（2013）秦刑初字第 15号判决书和（2014）农刑初字第14号判决书。

② 参见（2014）杭西刑初字第569号判决书。

③ 参见（2012）京刑初字第248号判决书。

④ 参见（2014）塔刑初字第40号判决书。

⑤ 参见（2014）江刑初字第70号判决书。

⑥ 参见（2014）玉中刑二初字第4号判决书。

⑦ 参见（2013）杭西刑初字第792号判决书。

⑧ 参见（2014）仪刑初字第0075号判决书。

⑨ 参见（2013）隆刑初字第233号判决书。

⑩ 参见（2014）坛刑二初字第0070号判决书。

参考文献：

［1］江必新.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》理解与适用［M］.北京：中国法制出版社，2013.

［2］何家弘，刘品新.证据法学［M］.北京：法律出版社，2008.

［3］陈瑞华.论证人证言规则［J］.苏州大学学报：哲学社会科学版，2012（2）.

［4］龙宗智.论书面证言及其运用［J］.中国法学，2008（4）.

［5］龙宗智.印证与自由心证［J］.法学研究，2004（2）.

［6］陈瑞华.论证据相互印证规则［J］.法商研究，2012（1）.

［7］Spencer J R.The evidential status of previous inconsistent statements［J］.C.L.J，2006（3）.

〔责任编辑 叶厚隽〕

中图分类号：D925.113

文献标志码：A

文章编号：1006-5261（2016）02-0024-05

收稿日期：2015-11-04

作者简介：孙志伟（1986―），男，河北秦皇岛人，博士研究生。