论涉外民事法律选择模式的双重理性架构*

翁　杰

(西北政法大学国际法学院，陕西 西安 710063)



论涉外民事法律选择模式的双重理性架构*

翁杰

(西北政法大学国际法学院，陕西 西安 710063)

【内容摘要】规则与方法相统一代表了当今国际私法的发展方向，探寻涉外民事法律选择的“第三种进路”是国际私法理论研究的当务之急。规则与方法的关系事实上为“体”和“用”的关系，“用”之研究会导向对“体”之反思，“体”之反思会产生“用”之功能，我们不可能将法律选择中的规则和方法彻底地割裂开来。涉外民事法律选择包含法的发现和法律选择正当化两个层次，其中，冲突法内部证立的目的在于保证法律选择的形式有效性，而冲突法外部证立的目的则是实现法律选择的实质有效性。

【关 键 词】规则与方法法律选择模式法的发现法律选择的正当化

一、前言

自改革开放以来，中国国际私法发展迅猛，然而同时我们也注意到司法实践中仍存在不少问题，主要表现在：一方面，在认识论上，法官对于法律选择的认识仍停留在简单的司法三段论基础上。另一方面，在方法论上，在我国涉外审判实践中，不同法院对法律选择过程和理由的说明情况差别很大，有点令人赞叹、堪为典范，有的不置一词、径行用法，而且后一种情形还占据了相当大的比例。[1]P146

近些年来，针对实践中如何认识和适用冲突规范问题，国际私法学界曾围绕着冲突规范是任意性规范或强制性规范展开过激烈的讨论。在这场讨论伊始，就形成了争锋相对的两派观点：一派采纳普通法系的正统立场以及弗莱斯纳、德波尔等人的学术观点，认为冲突规则应是任意性适用的。①而另一派坚持大陆法系依职权适用的正统立场，力证冲突规则应由法官依职权适用。②从上述争论可以看出，实践中人们在冲突规范认识上的模糊，某种程度上可归结于理论上对于规则与方法关系认识上的不统一。规则主义代表了传统国际私法的基本立场，认为演绎推理仍然是法律选择的基本模式；而方法主义则代表了美国现实主义法学者的观点，认为应当加强法官在法律选择中的自由裁量权，弱化冲突规范在法律选择中的作用。“当今冲突法中的一个重要问题是我们应当要规则还是要方法。”[2]P38我们是应该只容纳其中的一种模式，还是同时容纳两种模式？当这两种模式存在矛盾和冲突时，我们又该如何抉择？本文认为，法律选择中的规则与方法并非互相对抗而是互相补充的，规则与方法的关系事实上为“体”和“用”的关系，“用”之研究会导向对“体”之反思，“体”之反思会产生“用”之功能，我们不可能将法律选择中的规则和方法彻底地割裂开来，而应该在两者的基础上探寻法律选择中融合“规则”与“方法”的“第三种进路”。

二、探寻法律选择中融合“规则”与“方法”的第三种进路

从法律方法论的角度看，法律选择中的“规则”与“方法”之争实质上是一种方法论之争。传统的法律选择模式主要体现为司法三段论推理。它主要是在形式逻辑的支配下意图赋予冲突规范以客观有效的稳定性。法官的作用只在于通过对冲突规范的机械适用，依照大前提(冲突规则)—小前提(案件事实)—结论的模式得出准据法。相应地，人们在研究法律选择问题时，将更多的精力投入到冲突规则的研究中时，对推理的前提则关注不够。例如，应当如何选择可适用的冲突规则条文？如何正确理解冲突规则条文？如何依法对案件事实予以定性？对这些选择、理解及定性的过程应该怎样评价？诸如此类的问题在传统的法律选择方法研究中往往处于受轻视的地位；或者这些问题被作为与法律选择方法无关的问题分别予以研究③，以至于最终将法律选择仅仅理解为形式逻辑规则在法律选择领域中的运用。

然而，传统法律选择模式对司法三段论的侧重并不能掩盖其存在的问题，如国际私法发展过程中识别冲突问题和反致现象的出现就突出反映了传统法律选择模式所存在的问题。司法经验表明，对前提的选择实际上是非常关键的步骤。可以说，法律选择中推理形式的有效与否是一回事，推理前提的选择是另一回事。三段论的功能只是表明某个法律选择过程是正确的，而不是确定这一过程结果的实质有效性或可接受性。一个三段论不管表面上看起来多么具有逻辑性，实际上它只不过是其大小前提及大小前提的逻辑关系而已。至于前提本身则未予充分考虑。例如，在具体案件适用“侵权适用侵权行为地法”这一冲突规范时，到底是应该选择侵权行为实施地法还是侵权行为结果地法，这不是逻辑推理所能解决的问题。传统司法三段论之缺陷还在于，三段论中的小前提也难以满足法律格式化的要求。按照形式逻辑，需要强制将事实削足适履适于相关冲突规范之中，但同一事实可能在不同国家有不同的理解，例如，蜂房在有些国家认为是不动产，而在另一些国家认为是动产。

实际上，传统法律选择模式注意到的，只是法律选择过程的最后行为，即涵摄，而它使得所有在涵摄之前的一切程序都陷入迷雾混沌不清。其实，法律选择过程的科学性不在于把这个过程化约为涵摄的逻辑推论，相反地，它的科学性只在于澄清这个过程的复杂性，而且合理地反思所有在该过程中的不是以形式逻辑得出的一切事物。正如考夫曼所言，法律发现的过程依其本质并非逻辑的推论，而是一种比较、等置。法律发现绝非单纯只是一种逻辑的三段论法，而是一种逐步进行的，从存在的领域探索进至当为的领域，以及从当为的领域探索前进至存在的领域，是一种在事实中对规范的再认识，以及在规范中对事实的再认识之过程。[3]P95考夫曼的观点对于我们思考法律选择过程的真实结构具有重要的启示作用。

如前所述，在国际私法的理论研究中，一直存在两种不同的主张，传统国际私法理论倾向于关注法律选择的演绎重构，而不考虑法律选择中的对话过程；而美国现代法律选择方法则侧重论辩的理论，强调法律选择的裁量性，涉及对可选择方案的合理评价，并由此批判那种试图强行将法律选择过程当作逻辑演绎的结构。上述两种不同的主张在逻辑与论辩两个方向长期以来的不同发展同时也造成了二者的对立。现在摆在我们面前的问题是能否找到一种方法将二者兼容起来，以消解彼此间的对立？对于这一难题，我们似乎可以换个视角，从阿列克西等人的观点中找到解决问题的答案。阿列克西在近年来的一篇论文中指出，法律适用中有两种基本性的运作，即涵摄(subsumption)和平衡(balancing)。在过去的几十年里，涵摄已在很大程度上被人研究，而对于后者，依然还有很多问题有待解决。阿列克西认为，法律适用并未被逻辑演绎穷尽。对此有两个原因：一是，经常有可能适用另一个规范主张的另一种解决方法；二是，涵摄公式关系到的并非导致不同结果的不同逻辑演绎之间的关系，而是这种逻辑演绎本身的结构。为了对某一判断进行证立，仅仅对合乎逻辑地得出这些判断的某些前提予以展示是不够的。这些前提本身尚需进行证立。在此也表明了，可以对法律判断之证立的两个阶段或层次(即内部证成和外部证成)进行区分。[4]P433-439更重要的是，确有一些论者试图通过区分法律判断的内部证成(主要旨在从连贯的法律公理进行演绎)，和对此公理的外部证成(非形式的论辩程序在此起到关键作用)，来避免逻辑和论辩的对立和冲突。[5]P177-211在上述背景下，如今人们对三段论推理的理解发生了深刻的变化。简言之，即从将其作为法律发现的最后阶段，转变为对大、小前提的确定；从对确定性结论的探求，转变为对更为精致的推理结构和过程的关注。传统的形式逻辑学三段论作为一种论证图式，依其自身的逻辑推理结构，即便能实现其所欲保障的推理过程的合法性和确定性，但是这种论证图式以其刻板的形式，实际上过分简化了实际进行的论证，隐蔽了论证的复杂性。

从上述阿列克西等学者关于法律适用结构和层次的分析，我们可以得到的启示是，法律选择中的规则与方法之间的紧张关系并非不可调和，前者强调法律选择中的涵摄，而后者强调法律选择中的平衡，我们可以将两者结合起来，这样就可以探索出法律选择的“第三种进路”，即法律选择既不能简单地沿袭冲突法革命的理论，更不能简单地回复到冲突法革命前的理论状态，而应该在保持传统法律选择基本理论框架的同时，吸收和融合了美国现代法律选择方法的合理因素，也即在按传统法律选择方法进行法律选择的同时，加重考虑实体规则的内容、立法目的和政策。现今的国际私法应该将法律选择从形式逻辑学的框架中释放出来，引入20世纪以来的强调论辩和对话的修辞学、商谈理论等思想资源，以此来处理法律选择中出现的识别冲突以及冲突规范的解释等法律难题问题。具体而言，本文认为，当代法律选择模式的重构亦可依此思路展开，即将法律选择过程区分为法的发现过程和法律选择的正当化过程，其中法律选择的正当化又可进一步区分为冲突法内部证立和冲突法外部证立两部分。这样的区分不仅可以深化和提升人们对法律选择过程与环节的理解，同时也为我们重新认识法律选择的结构奠定了理论基础。

三、法的发现过程

鉴于我们的基本出发点是将法律选择过程划分为“法的发现过程”——法官如何得到一个准据法，以及“法律选择的正当化过程”——法官是如何证明该法律选择行为是正当的，因此，以广义的“法律发现”概念，将作为法律应用方法的法律选择，界定为“寻找适用于具体案件之解决方案和冲突规范的过程”；并将作为这一过程成果的法律选择，界定为“针对个案得出的可证立的法律判断”。其中第一层含义采前述第三种法律发现观，所依托的是德国考夫曼的见解：“法律适用并不是‘单纯的包摄’，而且法律适用与法律发现并没有本质上的不同，而只是法律扩张的程度的区别而已……，‘法律适用’，只是法律发现的一种情形；后者是上位概念。[8]P70

从法律适用的角度看，涉外民事法律选择中的法的发现是在冲突规则与案件事实的互动过程中完成的。德国法学家科殷在论及“法学思维的基本原则”时指出，自康德以来，“什么是合法的东西”以及“在某一个特定的个案里什么是合法的”，就一直是法学思维的思考取向。要回答此类问题，法律家必须把他应该判决的具体个案与组成实在法的各种规则联系起来。规则与事实是他的思维的两大界限。他的考虑从案件到规则，又从规则到事实，对二者进行比较、分析和权衡。案件通过那些可能会被拿来适用的、决定着判决的规则加以分析；反之，规则是通过某些特定的个案或案件类型进行解释。[9]P196-197在具体的涉外民事法律选择操作中，我们可以看出法官在依据法感获得初步的法律判断之后，必须在案件事实和冲突规范之间反复进行校验，以使事实和冲突规则之间形成一种具体、精当的对应关系。案件事实与冲突规则的契合，是一个“眼光之往返流转”的过程。[10]P13-14首先，是往返于案件事实与有关的冲突规则文本之间；其次则流转于——借前述过程而被缩小范围的——案件事实与具体的冲突规则，之后，法官就可以形成适当的准据法；最后，法官的眼光往返于(透过法律选择方案及准据法而研制出来的)实体规则以及(个别化之后的)案件事实之间。例如，在具体的涉外民事侵权案件中，法官首先在案件事实与“侵权的损害赔偿适用侵权行为地法”之间进行反复校验，然后，当确定适用结果地法以后，再根据指向的准据法，进行实体规则与案件事实之间的校验，看是否能达到一种适当的、具体的对应关系。这种对应关系不仅包含事实要件的相互同一，而且还包含价值判断的相互同一。[11]正如杜威业已指明的那样，此过程一开始从一种多少有些混沌的情景出发的，较之它所指向的结论而言，它是模糊、含混的，在分析事实情景和既有规则的进程中，大前提(冲突规范)和小前提(小前提)其实是试探性地、并且是相互观照着形成的。[12]P22在法学方法论上，将事实和规范相互观照，并在事实和规范之间来回比较、靠拢的过程，称为“等置”。具体来说，就是将事实一般化，将规范具体化。事实总是表现为具体个案，将事实一般化，就是把个案向规范提升，看其是否存在规范结构中的事实要件；规范总是一般性规定，将规范具体化，就是把规范向个案下延，看其是否能包摄或适应个案。[13]这也就是法律选择中法的发现过程的“两个方面”：一方面针对规范调适生活事实，另一方面针对事实调适规范。但不能因此将其理解为一种分开的行为，即一种归纳与演绎法的先后行为。相反地它是一种同时的行为。它是“同时履行”地进行的、事实向着规范与规范向着事实自我开放的过程……。[14]P91在一般情况下，法官只需按照本国的冲突规范援引确定准据法就可以了，但是，在一些疑难案件中，如对冲突规范的解释或选择有不同看法时，或对案件事实可能有不同的理解时，则需要通过法律选择的正当化过程来处理。

四、法律选择的正当化过程

法律发现只是为个案准备一个可证立的法律判断，验证这一判断的正确性并将其转化为准据法结论，则须补强一个法律选择的正当化过程。一方面，任一理性的认知主体，都应当依据自己在某一特定时间所掌握的全部证据，来论证其所把持的信念、知识或主观选择。[15]P211另一方面，从法治的经验来讲，“法治不知道什么无条件的……。一个法院的决定，不可能被归于那些被称为是判决人关于什么是‘正义’的‘主观意见’的东西；在法院里，‘正义’必须显示它自己是一个论证的结论，这个论证设计应尽可能最好地表明‘这是法律就此事件而言’的意义”。[16]P179

在法律选择中，准据法的确定首先是法律适用活动的一种结果，而法律皆以规范的形态存在，因而对法律选择结果的论证是一种规范论证。冲突规范作为一种应然命题，它是对法官的法律选择行为的一般性规定。所以规范论证不是对真相或真理的证明，而是对规范或法官个别行为是否正确或妥当提出合理的依据。因此，裁判者欲证明一个法律判断的正确性和有效性，则“必须至少引入一条普遍性的规范”，而“法律判断必须至少能从一条普遍性规范连同其它规定中逻辑地推导出来”，并且“必须尽可能多地展开逻辑推导步骤，直至无人质疑：相关陈述的确适用于系争案件”。[17]P300但是我们都知道，冲突法体系却都程度不一地为不确定性和不完满性——规范语义模糊、规范冲突、法律漏洞——所困，加之事实问题又形式多样且变动不居，因此事实和冲突规范之间并不是总能找到逻辑上的契合或对应关系，换言之，法官针对个案检索不到适切的准用冲突规范，或者无法从现有冲突规范中直接推导出所欲证成的法律判断。然而法官又不能拒绝裁判或悬置判断，于此各国法官都会依托各自所处的法律文化和司法传统，针对个案所需考量的事实因素和参照规范，运用法律解释、法律推理和法律论辩等法律方法，并以逻辑的、修辞的或对话的论证方式展开法律选择过程论证。

法律选择中对法律选择过程的论证可以采取两种基本的论证进路，一是冲突法内部证立，即“公理取向”的证明的论证，二是冲突法外部证立，即“论题取向”的论辩的论证。证明的论证强调“必然地得出”，预设冲突法是或者应当被看作是一个完备的体系，它可以构成一个几何学般的公理体系，运用逻辑演绎的方法可以从中必然地得出系争案件的法律结论(准据法)，因而这一论证呈一种“权威——命令式”的风貌。论辩的论证旨求“有条件地成立”，认为局限于一国冲突法体系之内的单纯逻辑涵摄是一种误入歧途的做法，法律选择问题只能经由“论题学”方式得到结论，即经由一种“特殊的问题讨论程序”，为结论找出一些“足以”使其正当化的观点与依据，因而该种论证活动较富“论辩——对话”的色彩。冲突法内部证成与外部证成区分的重要意义在于，在法的发现和法律选择的正当化二分的基础上，进一步将法律选择的正当化这个环节加以区分，由此使得法律选择具备一个完整的、与法律实践更相契合的分析结构。这对传统法律选择模式明显是一种超越。传统理论要么将法律选择单纯理解为一个三段论推理的过程，要么就是法官的直觉、灵感其决定作用。冲突法内部证成和外部证成的区分，并未完全抛弃三段论推理在法律选择或法律判断中的合理价值；相反，三段论推理在法律选择中实际上具有不可替代的作用，这一区分本身即肯定了三段论在法律选择中的意义和作用。更重要的是，这个区分表现了我们将法律选择过程清晰化与精致化的理论努力。

(一)冲突法内部证立

证明性论证和论辩性论证的进路划分，最早见诸于亚里士多德的逻辑理论，亚氏谓“推理是一种论证，其中有些命题被设定为前提，另外的判断则由此必然地得出。当推理据此出发的前提是真实的和原初的，或者当我们对于它们的知识是来自于原初的和真实的前提时，这种推理就是证明性的。从普遍接受的意见出发进行的推理则是论辩的推理”。“证明的前提不同于论辩的前提，证明的前提是在两个矛盾命题中假定一个(因为进行证明的人不提出问题，只把前提摆出)，但是，论辩的前提则是在两个矛盾命题之间接受哪一个的问题”。因而，证明性论证与论辩性论证的首要区别，是推理所依赖的前提不同。

传统法律选择方法主要因循笛卡尔的方法。笛卡尔在《方法论》中断言只有从明晰、确定的观念出发的推证，才是合乎理智的，并且通过不容辩驳的证明方法，他把数学公理的依据推广到了所有学科原理之中。笛卡尔还认为，凡只具备或然性的事物，基本上是站不住脚的，理性的知识体系绝不能容忍似是而非的观点，因此必须建构一个由必然命题组成的体系，这些命题适用于所有理性群体，对它们只能一致同意，而异议只代表错误。[18]P134-135笛卡尔的理性和推理观念在随后数个世纪一直深刻地影响着传统的国际私法理论，追求确定性和体系思维的国际私法法学家们，亦希望能通过笛卡尔所推荐的一个趋向几何学般进行推理的模式，来建立一门具有严格科学之尊严的国际私法学。

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证明性论证的前提是一些被设定为真的命题，或者说公理。近代西方国际私法法典化的第一目标，就是编撰一部涵盖生活世界、囊括法律公理的法典。但即便公理性命题也只是证明性论证的前提之一，为获取结论之真实性，还必须引入一个有效的推理形式，这就是形式逻辑中演绎三段论。演绎推论分为两部分，一部分是规定下来的，另一部分与这一部分不同，是推出来的，它们之间的推论关系是“必然的”，因此从公理性命题出发的演绎推论，能够证明结论的真实性和有效性。

所有的法律冲突规则都隐含了行为模式和法律评价，可以将其转述为“如果……那么……”的命题句。因此演绎推论可以用来重构法律选择的论证过程，以证明或者检验其法律选择行为合法性和形式有效性。此外，由于演绎三段论强调前提和结论间存在“必然地得出”关系，能提供“终极的说服力”，[19]P110因此对突出大前提——冲突规则——的权威性，进而对落实形式法治来说，有着重要意义。

(二)冲突法外部证立

冲突法外部证立主要由美国现代法律选择方法所采用，是在对传统冲突法体系批判的基础上形成的。美国现实主义法学者认为：事实上从未存在过什么法律选择之公理体系，籍此可随时从中为个案推导出一个唯一正确的答案，因为作为推理之大前提的冲突规范，并不能达致数学公理那样的确定性和精确性。⑤此外，以演绎三段论统筹法律选择论证，不但限制了推理和证明能力的活动领域，还掩盖了法律选择问题的复杂性，如利益衡量和价值判断问题。

法律秩序和法律选择论证在总体上是个案处理、论题取向的。论题并不具有法律规则那样的普遍适用性，但它们契合当时的社会价值观念和法律目的，因而在一定范围中得到了承认，或者得到了那些最睿智、最杰出人士的支持(亚里士多德语)。所以在论辩中，它们可以用来支持或反对特定的意见，指示通往真实的途径，或者说像船锚一样起到“定位”的作用。论题在论证过程中的作用，可用“椅子腿”和“织成布料的丝线”的比方来描绘，即证明一开始从单个论题出发，这一论题的证明力可能很弱，但在积聚其它支撑性的论题后，力量逐渐变强。因而从论题出发的推理和论证，是一个开放的言说过程，整体上完全不同于从限定的命题出发的演绎推论，即便在言说过程中的某些阶段会用到演绎推论。相应地，论辩性论证并非严格意义上的“证明”，它不追求“必然地得出”，而只寻求有条件的成立。

冲突法外部证立的结构，呈一种层层递进、交互论证的枝型构造。我们可以借用图尔敏的论证图式加以说明。[20]P41-42在贝科克诉杰克逊夫妇案中，根据图尔敏的论证图式，冲突法外部证立构造的主张形成步骤可解析如下：(1)提出一个具体“主张”(Claim, C)，如本案应适用纽约州法；(2)提出支持这一主张的“事实根据”(Ground, G)，相对于法律上的证据，如双方的住所在纽约州；(3)当某人质问如何能根据G得出C时，论证者必须补充一个前提或命题，例如一条法律规则或原则，是谓“保证”(warrants, W)，如纽约州法是当事人的属人法。这三个步骤构成了一个最为基本的论证形式，但如果W的可接受性受到质疑后，还需补充支持W的“基础依据”(backing, B)，如传统上世界各国在对待双方都具有同一国家国籍的人的事务上一般都依其共同的本国法来处理。在某些场合，论证还会涉及作为例外情况出现的“抗辩”(rebuttal, R)，如安大略省是事故的发生地，以及“限定”(qualifier, Q用来进一步说明W在多大程度上可以适用于系争个案)，如除了双方当事人是纽约州人外，车辆的保险地也在纽约州。因此，本案而言，法官适用纽约州法比较合理。

从上述分析，法律选择正当化的结构可以分为冲突法内部证立和外部证立，二者是相互关联和依赖的。其中，在内部证立中，某个解释是根据所接受的推理规则和前提推导出来的，前提和推论规则的有效性被认为是理所当然的。在外部证立中，被证立或需要证立的则是各个前提和推理规则自身的有效性问题。在法律选择证立过程中，法律发现独立于冲突法内部证立的过程，冲突法内部证立是法律发现的一个理性建构和重构的过程。在内部证立的过程中，结论的真是由前提的真和三段论推论规则的逻辑有效性来保障的，即当且仅当准据法从适用于该案的冲突规则与待决案件的事实之描述推导出来，则该法律选择就获得了内部证立。根据经典的三段论逻辑，结论可以从大前提以及小前提中导出：若前提为真，则结论亦为真。需要强调的是，在冲突法内部证立中，人们对于前提的选择、法律选择的结论能否从实质性前提中推出、推论规则的有效性以及价值选择等诸多问题的质疑是没有任何意义的，因为前提、规则和价值等往往是事后建构起来的。这些都是由冲突法外部证立过程加以解决，即当人们对内部证立的有效性提出质疑时，就需要通过外部证立来加以解决。与建立在三段论逻辑基础之上的内部证立不同，冲突法外部证立的过程乃是一个理性商谈的过程，也是一个以对话形式展开的论证过程，需要遵循对话的恰当程序，也需要理性论辩的相关条件来加以保障。冲突法内部证立所依据三段论推论规则乃是建立在逻辑推论有效性的基础之上，目标在于从前提推导出一个必然的结论。冲突法外部证立的目标乃是一种以说服为目的的证立，目标在于通过论辩使人信服和接受。冲突法内部证成与外部证成是法律选择正当化的两个根本性证成层次。内部证立处理的问题是：判断是否从为了证立而引述的前提中逻辑地推导出来，它涉及的是从既定法律推理前提中推导出作为结论的法律判断的有效性问题；外部证立的对象则是这些前提的正确性或可靠性问题。

五、结语

研究当代法律选择模式的双重理性架构对于我国重新认识涉外民事法律选择问题具有十分重要的意义。一方面，有利于国际私法理论研究的转向，法律选择不仅仅是演绎推理的过程，同时也是法律选择的正当化过程，因此在国际私法理论研究中更应当关注法律选择正当化的研究。在这一模式下，法律选择不再是一种概念式思维，而是一种类型化思维。类型化思维对于我们重新梳理国际私法在识别、反致等问题上的理论分歧更具有说服力。另一方面，有利于正确认识法官在法律选择中的作用，鉴于法官在法律选择大小前提的把握上具有较大的自由裁量权，因此应在程序上对法官的法律选择行为加以严格的控制，应当从实体和形式两方面入手，设定法律选择所应遵循的基本准则，以尽可能地避免争议和谬误，实现法律选择结果的合法性、合理性和可接受性。

注释：

①参见徐鹏：《论冲突规则的任意性适用——以民事诉讼程序为视角》，载《现代法学》2008年第4期；杜涛：《“任意性冲突法”理论研究》，载孙南申、杜涛主编：《当代国际私法研究——21世纪的中国与国际私法》，上海人民出版社2005年版；杜涛：《法律适用规则的强制性抑或选择性——我国涉外民事法律适用法的立法选择》，载《清华法学》2010年第3期。杜涛博士在其2006年的论文中主张彻底的任意性适用模式，但在2010年发表的论文中修正了其立场，除了主张区分自由处分领域和非自由处分领域之外，还强调任意性适用和法官释明相结合。

②参见宋晓：《论冲突规则的依职权适用性质》，《中国国际私法与比较法年刊》2007年版，第157-158页；郭玉军：《近年有关外国法查明与适用的理论与实践》，《武大国际法评论》第7卷，武汉大学出版社2007年版。

③实际上在国际私法理论中对这些问题早已有研究，如识别、反致、法律规避和公共秩序保留，但这些问题通常是与法律选择方法分开研究的，彼此之间缺乏有机的联系。

④此处主要参考了郑永流先生的研究，参见郑永流：“法律判断的形成模式”，载《法学研究》2004年第1期；另可参看陈金钊：《法治与法律方法》，山东人民出版社2003年版，第206-210页。

⑤我国学者许庆坤就美国现实主义法学者对传统国际私法理论的批判进行了详细的分析，具体内容见许庆坤：《从法律形式主义到法律现实主义——美国冲突法理论嬗变的法理》，《山东大学2007年博士论文》，第10页。

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(责任编辑：黄春燕)

On the Dual Rational Framework of Foreign Civil Legal Choice

WengJie

(International Law School of Northwest University of Politics and Law，Xi’an Shaanxi 710063)

【Abstract】The unification of rules and methods represents the development direction of current private international law, and exploring the Third Way is the urgent affairs of private international law practice. In fact, the relationship between rules and methods is not mutually antagonistic, it is impossible for us to separate them in legal choice. Legal choice is not only a process of applicable law discovery, but also the legitimacy of legal choice. The internal justification of conflict of law is to realize the formal validity of legal choice and the external justification of conflict law is to achieve substantial validity of choice of law.

【Key words】mode of legal choice; rules and methods; discovery of applicable law; legitimacy of legal choice

【文章编号】1002—6274(2016)03—115—07

*基金项目：2014年教育部人文社会科学研究一般项目“涉外民事法律选择模式研究——基于法律方法论的视角”(14YJA820027)的阶段性成果。

作者简介：翁 杰(1966- )，男，浙江慈溪人，法学博士，西北政法大学国际法学院副教授，研究方向为国际私法基础理论。

【中图分类号】DF973

【文献标识码】A