权利是否优先于善*——论新自由主义与社群主义理论之争

范进学

(上海交通大学凯原法学院，上海 200030)



权利是否优先于善*
——论新自由主义与社群主义理论之争

范进学

(上海交通大学凯原法学院，上海 200030)

【内容摘要】20世纪70年代以来，随着罗尔斯《正义论》的问世，围绕以新自由主义与社群主义关于权利或正义是否优先于善之争，一致贯穿于20世纪80年代至90年代英美政治哲学与法哲学，并影响至今。新自由主义者主张权利优先于善即公益，而社群主义者则对此进行了批判。然而，实质上，他们的观点并非决然对立，在观点上是一种互补关系，从而形成了自由主义“社群主义化”与社群主义“自由主义化”之格局。

【关 键 词】权利自由主义新自由主义社群主义

20世纪70年代以来，随着罗尔斯《正义论》的问世，围绕以新自由主义与社群主义关于权利或正义是否优先于善之争，一致贯穿于世纪80年代至90年代英美政治哲学与法哲学，并影响至今。他们之间的这种争鸣不仅对西方政治哲学道德哲学与法哲学产生了决定性的影响，而且迄今对中国政治哲学界与法学界也产生了深刻的影响。其中关于权利或正义是否优先之争，其实是两种主义在不同层面围绕权利、自由与社会或社群、国家之间的关系之争。我国是一个重社群或集体主义而轻自由主义的国家，在建设法治中国与社会主义法治国家之背景下，认真梳理西方政治哲学关于两大主义之间之于权利是否优先于善之争论，对于如何注重对公民权利与自由的保障及其看待国家、政府之于权利、自由的态度与作用，具有极其重要的意义与价值。

一、新自由主义的权利优先论

所谓“新”自由主义，自然是相对于“旧”的或传统意义上的自由主义而言的。传统意义上的“旧”自由主义分为两个历史阶段：17～18世纪的古典自由主义和19世纪的功利主义的自由主义。古典自由主义的权利观是霍布斯、洛克、孟德斯鸠等人的契约论和自然法为基础的自然权利学说，他们主张人的权利与自由是自然赋予的、与生俱来的、不可剥夺的，具有神圣不可侵犯性。哈特指出了自然权利的两个重要特性：第一，自然权利是所有人都有的一种权利，他们是以人的身份拥有自然权利，而不是只有当他们是某个社会的成员或处于相互的特定关系之中时才拥有的自然权利。第二，一种自然权利不是被人的有意的活动所创造或给予的。[1]这种自由主义权利理论是以批判国家政治专制主义为鹄的的，从而确立了近代以来自由主义权利理论的基石。学者也称其为“自由主义的权利观念”。[2]P11古典自由主义权利观强调个人权利与自由的至上性，强调人的道德权利的先天性与神圣性，这种权利先于并高于政府，而政府的唯一存在的目的就是维护个人的自然权利。这种古典主义的自然权利观被载入到政治性文件与宪法文件之中，并使之宪法法律化。1776年美国的《独立宣言》明确承认了这种自然权利：“我们认为这些真理是不言而喻的：人人生而平等，所有的人皆被上帝赋予了某些不可让渡的权利，这些权利包括生命、自由和追求幸福；正是为了保障这些权利，人们才组建政府”。在美国人的理论中，“美国的权利是先于宪法而存在的并高居于政府之上的，这显然给予了人权以至高的地位和意义”。[3]P1891789年法国的《人权宣言》宣布“决定把自然的、不可剥夺的和神圣的人权阐明于庄严的宣言之中”，并规定：“任何政治结合的目的都在于保护自然的和不可剥夺的权利。”1791年法国宪法第一篇规定：“立法权不得制定任何法律来损害或妨碍本篇所载并为宪法所保障的那些自然权利和公民权利的行使。”该宣言“希望在国家与个人之间划定界限，立法者应当睁大眼睛，永远坚持将之作为‘人类自然的、不可剥夺的和神圣的权利’一劳永逸地为它确立的限制。”[4]P8所以，古典自由主义权利观确立了人的权利的至上性，而“这种权利自身便是目的而不仅仅是实现某种良好社会的观念的工具”。[3]P221从古典自由主义权利观的基本主张看，它第一次确立了自然权利或人权优先的神圣地位。不过，古典自由主义的权利优先论是建立在先验的理性主义之上的，因而是一种不言而喻、不证自明的天赋权利观。

进入18世纪中晚期，随着自然权利宪法化与实定化之后，自由主义的权利观从先验的自然权利观进入到实证的法律权利观。此时，以自然法与契约论为基础的自然权利理论业已成为昔日黄花，并成了经验主义批判理性主义的靶子，以世俗主义为基础的功利主义权利观逐渐取代了理性主义的自然权利观。功利主义的代表人物边沁曾针对契约论指出：“关于原始契约和其他的虚构，也许在过去有过一段时期，它们有它们的用途。我并不否认，借助这种性质的工具，某些政治工作可能已经完成了；这种有用的工作，在当时的情况下，是不可能用其他工具完成的。但是虚构的理由现在已经过时了：以前在这个名义下，也许得到过容忍和赞许；如果现在仍试图使用的话，它就会在更严重的伪造或欺骗的罪名下，受到谴责和批评。”[5]P150当然，作为功利主义的创始人，边沁并没有否认契约理论的历史贡献，它对于反对专制主义的制度“有它们的用途”，只是这种反对专制主义的政治工作已经完成，所以不能再依靠这种“虚构”的理论了，这种虚构是不诚实的，如果将道德准则建立在“臆想”的基础上，那么这种道德准则要么是混乱的，要么是专横的。所以，边沁批评自然权利是荒谬的和自相矛盾的，他主张，权利是通过法律给予的，因此，惟一有意义的权利是由人的法律来创造的合法的权利进而神圣的权利。“我有的权利是法律之子，从法律的不同运作中产生不同类型的权利。一种自然权利是无父之子。”因此，“自然权利纯粹是胡说：自然的和不可剥夺的(即不可侵犯的)权利，夸张的胡说——大言不惭的胡说。”[6]P23因此，边沁把权利视为自然的观念是荒谬的，他主张，权利这个概念只能依照一种实际存在的法律体系进行分析，那种先于法律或是超越法律的自然权利概念没有任何意义，他把“不可侵犯的自然权利”称为“踩着高跷的谬论。”[7]P19边沁认为，没有政府和法律，人们就没有任何权利，好的政府标准不是自然权利，而是被统治者的全体幸福。[8]P182哈特总结说，边沁在两个主要方面攻击自然权利：一是他声称：不是由实证法创造的权利思想，像“冰凉的心”或“灿烂的黑暗”一样在表达方式上自相矛盾，他说，权利是实证法的全部果实。二是他批评自然的非法律权利的观念在政治论战和对制定的法律与社会制度的批评中的使用，既不可能与政府任何权力的行使相和谐一致，也具有无政府的危险。[8]P185-186于是，边沁在批判自然权利学说的基础上，提出了他的功利主义权利观，即把权利观是建立在快乐与痛苦的功利之基础上，按照边沁的观点，“自然把人类至于两位主公——快乐和痛苦——的主宰之下。只有它们才指示我们应当干什么，决定我们将要干什么。是否标准，因果联系，俱由其定夺。”[9]P57既然避苦求乐是人们行为的基本动机，那么追求最大的快乐的自由或权利就是避苦求乐，因而追求最大多数人的最大快乐就是最大幸福。[9]P57在密尔看来，以最大多数人的最大幸福为出发点，国家不应当随意干涉个人选择的自由，“在仅只涉及本人的那部分，他的独立性在权利上则是绝对的。对于本人自己，对于他自己的身和心，个人乃是最高主权者。”[10]P10不过，在功利主义权利观中，人的权利成了追求功利的手段，而避苦求乐的幸福观则成了人应当追求的目的。这种权利观实际上是将古典自由主义的权利至上目的观作了颠倒，而将权利视为一种达到最大快乐或幸福的手段。这种功利主义的权利观遭到了康德的反对，康德认为，任何经验的基础都无法保证正义的首要性与个人权利的神圣不可侵犯性，如果把功利当做基础，那么在某些情况下就会允许为了大众的普遍福利而牺牲正义。[11]P111正如康德所预见的，功利主义权利观抽去了自然道德的正义理念而使实证主义法哲学盛行于19世纪和20世纪前半叶，以至导致了法西斯极权主义的出现，纳粹主义对人类尊严与权利的践踏，重新唤起了人们对功利主义法律权利观的反思，正如荷兰的法哲学教授霍莫斯所说：“在纳粹立法中，西方文明传统中的人道主义价值以及公法和私法的基本原则(基本人权、公民的自由和平等)遭到践踏。人们认为，只有接受一种超越专横权力之上的自然法，才能防止今后再出现这种法的衰败。”[12]P329曾是实证主义法学代表人物的德国著名法学家拉德布鲁赫，在战后的1946年海德堡大学法学院战后复院典礼上明确地指出：“我们必须重新思考人权，这是超越所有法律，以自然法为基础的权利；自然法不赋予敌视主义的法律以任何效力。”[13]P205正是在战后自然法与自然权利复兴的思潮中，新自由主义的代表人物才粉墨登场，重新审视功利主义权利观与正义观，提出了新自由主义权利观，那就是回到权利的优先性上。

从新自由主义的代表人物先后出场顺序，依次是1971年罗尔斯出版了《正义论》，1774年诺齐克出版了《无政府、国家与乌托邦》，1977年德沃金出版了《认真对待权利》。他们三人皆对功利主义权利观进行了批判，而后从各自的立场与观点提出了自己的自由主义权利观，但他们的权利观之共性皆在于权利的优先性。这一权利政治学说的深刻转变被哈特敏锐地观察到了，他在1973年针对这种转变指出：“任何熟悉过去十年来英国、美国关于政府哲学的出版物的人，都不可能怀疑道德、政治与法哲学交汇处的这个主题正在经历着一个重大的变化。我认为，我们当下正见证一个曾经广泛被接受的旧的信念向新信念转变的进步过程，这个旧的信条就是：一些形式的功利主义必须抓住政治道德的本质。新的信条主张：真理不取决于把总的或平均的公共福利最大化视为其目标的学说，而是归结于一种保护人的具体基本自由和利益的基本人权的学说。只要我们能够为这种权利找到某些充分的坚实基础，就可以应对某些长久以来人们所熟知的反对理由。尽管不久之前，许多哲学家花费了大量精力和智慧致力于使某种形式的功利主义有效，然而后来这种精力与智慧就转而投身于对基本权利理论的阐释中去了。”[8]P198

罗尔斯在《正义论》开篇就明确批评了功利主义权利观而提出了他的正义权利优先论，他说：“正义是社会制度的首要价值，正如真理是思想体系的首要价值。一种理论，无论它多么简洁与经济，如果它是不正当的，就必须加以拒绝或修正；同样，法律和制度，不管它们多么有效率和井井有条，如果它们是不正义的，就必须加以改革或废除。每个人都拥有一种基于正义的神圣不可侵犯性，即使全社会之幸福也不能践踏它。因此，正义否认为了其他人享有更大的利益而减少另一些人的自由，它不承认为了许多人享有更大量的利益而强加于少数人的牺牲。所以，在一个公平的社会里，平等的公民自由被认为是确定不移的，由正义所保障的权利不受制于政治的交易或社会利益的计算。”[14]P3-4在罗尔斯看来，正义是社会制度的首要价值，是社会制度的灵魂，他把自然法中的公平正义理念提炼为“公平的正义”观，明确主张无论法律和制度，只要它们是不正义的，就必须加以改革或废除，这是对自然法精神的复兴与回归的呐喊。

而后的诺齐克也认为，功利主义为了另外一个人而牺牲某个人，这是错误的。我们决不能强迫某人遭受某种损失或不利而使另一个人从中获利，一个人决不能被当做另一个人的工具，这样做就是忽视“个人的独立个性”。[6]P3他在《无政府、国家和乌托邦》开始的第一句话就指出：“个人拥有权利。有些事情是任何他人或任何群体都不能对他们做的，否则就会侵犯他们的权利。”因而，“国家不可用它的强制手段来迫使一些公民帮助另一些公民，也不能用强制手段来禁止人们从事推进他们自己利益或自我保护的活动。”[15]P6诺齐克不同于罗尔斯的正义的首要性而强调权利的首要性，他认为，由再分配所维持的平等将不可避免地侵犯到个人权利，所以他主张一种功能最小、权力最小的“最弱意义上的国家”，即一种仅限于防止暴力、偷窃、欺骗和强制履行契约等有限功能的国家，任何功能更多的国家都将侵犯到个人的权利。正如邓正来所说：“无论是罗尔斯还是诺齐克，他们的道德哲学论辩方式基本上都是一种以‘个人权利(或个人自由)’为核心的概念”，“在他们的论式中，个人权利的正当性及其社会保障是首位的。”[16]P17

1973年，德沃金在《认真对待权利》一书中，对在英美法律理论占支配地位的功利主义理论进行了批判，在德沃金看来，古老的个人权利观念在功利主义中没有任何地位。德沃金对此指出：“个人权利是个人所握有的政治王牌”。[17]P6所谓个人权利，“意味着一个人享有免于一个大多数侵犯的权利，即使是以整体利益为代价。”[17]P146因而在德沃金的视野中，“整体利益不能成为剥夺权利的正当理由。”[17]P149在2005年出版的《民主在这里是可能的吗？》一书中，德沃金指出：“我们不能声称人权在9.11事件后就已经遭到淘汰，因为我们相信人权是永恒的。我们坚信国家必须尊重这些权利，无论什么理由他们都不可侵犯人权。”“政治权利是一种王牌，胜过那种通常使政治行为正当化的权衡安排。”[18]P28-31显而易见，德沃金关于“作为王牌的权利”属于权利优先论，因为这种权利即使以社会普通的整体利益也不能予以否定与剥夺。显然，德沃金的权利“王牌”优先论不仅强调政府应当平等地尊重和关切每一个人，而且在分配正义中平等地对待所有公民。[19]P190德沃金有意无意地把罗尔斯的公平正义权利观引申为他的平等关切与尊重的权利，他说：“我们可以说，作为公平的正义是建立在一种所有男女平等关切与尊重的自然权利的假设之上，他们所拥有的这一权利不是基于出生、秉性、功绩或卓越，而仅仅作为具有制定计划、提供正义能力的人。”[19]P182显而易见，德沃金的权利观与罗尔斯的权利观皆属于一种权利谱系，没有本质差异。

综上通过对新自由主义权利优先论的描述，笔者认为其共同特性在于：无论是罗尔斯的基于正义的权利，还是诺齐克个人拥有的权利或是德沃金作为政治王牌的权利，都具有道德上的优先性，即无论是何种利益哪怕是社会公共普遍利益也不能压倒权利的优先性。这种优先性只具有道德伦理的评断意义。对此，社群主义者迈克尔·桑德尔将新自由主义的权利优先性概括为两点：第一，权利优先于善是指某些个人的权利是“王牌”或比共同善具有更重要的考量；这些权利如此重要，以至于普遍福利也不能僭越之。第二，权利优先于善是指阐述我们权利的正义原则的正当性不依赖于任何特殊的善的生活的观念。[20]P185正如桑德尔所言，正是第二种权利优先性才引发了关于罗尔斯式的自由主义的最新之争浪潮。

二、社群主义对权利优先论的批判

所谓的社群主义是针对罗尔斯与诺齐克等新自由主义者所提出的权利优先于善的理论，尤其是批评以罗尔斯为代表的新自由主义者的论点而形成的。事实上，被称之为“社群主义”的那些主要代表人物，其实他们自己未必认同，正如桑德尔自己所说：这场盛行于20世纪80年代90年代的争论，是“人们给它贴上了自由主义与社群主义之争这样一个多少让人误解的标签。”[20]P185因为桑德尔指出，20世纪80年代，大批政治哲学家写的著作都涉及正义能否与善的考量分开，在麦金泰尔、桑德尔、泰勒和沃尔泽的著作中对当代以权利本位的自由主义进行了挑战，这种挑战有时被描述为“社群主义”对自由主义的批评。桑德尔在《自由主义与正义的局限》一书的第二版前言中表达了他对被贴上“社群主义”标签的某些不安。连社群主义者中最年轻的丹尼尔·贝尔也承认：“社群主义的标签是别人、通常是批评者贴在他们身上的。”[21]P6虽然被认为是反对自由主义政治理论的社群主义者都没有公开地认同社群主义运动，但无论怎样，被贴上社群主义标签的政治学者在他们各自的研究著作中确实存在着社群主义理论，正如贝尔所说：“他们有一种共同的看法，即认为自由主义没有充分考虑到社群化社会对于个人在社会中的地位的重要性，也没有考虑到它对道德与政治理念和关于当今世界的价值判断的重要性。”[21]P5那么在社群主义者的笔下，他们是如何反驳新自由主义的权利或正义优先于善的理论基点的呢？

首先要明确他们因何而争论？桑德尔认为，他同罗尔斯的争论之关键不是权利是否重要，而是权利是否能够用一种不依赖于任何特殊的善的生活的观念为前提获得确认和证明？争论不在于个人或共同体的要求孰重孰轻，而在于支配社会基本结构的正义原则是否能够对该社会公民所信奉的相互竞争的道德确信和宗教确信保持中立？换言之，根本问题是，权利是否优先于善。[20]P5桑德尔说得很明确，他们都认为权利与共同体的善或公益之重要，甚至社群主义者对自由主义者关于个人权利优先于善的观点也没有什么异议，这表明社群主义者也认同权利是一种政治“王牌”的自由主义权利观。如此看来，新自由主义与社群主义似乎没有什么本质上的差异。问题就在于他们对个人权利“凭什么”优先于善的论证理由上产生了歧见。按照桑德尔对罗尔斯正义理论理解，其理论核心是：由多元的人们组成了社会，每一个人都有他自己的目的、利益和善的观念，当社会是由那些它们自身不预设任何特定的善的观念支配时，那么这个社会就会井然有序；证明这些规制性原则的理由，首先不是它们使社会福利最大化或促进善，而是它们符合权利的观念,一种优先并独立于善的道德范畴。[20]P1其实，在笔者看来，新自由主义与社群主义是围绕权利的正当性之争，质言之，在现代民主、自由与法治社会，世人皆知权利之重要性，在此意义上权利优先于公益存在重叠共识，无须争论。然而，“权利”自身的正当性何处安身？是先验的、无须依靠任何共同体之特殊的善的生活观念就获得其“正当”，还是由共同体即社群所已经形成的善的生活观念赋予了权利正当性？因而，权利自身之正当性就成为新自由主义与社群主义之争的核心。

正如桑德尔所指出的，新自由主义关于共同体那些规制特殊的善的生活原则的正当性不是它们使社会利益最大化或是促进了善，而只是因为它们符合“权利观念”，正是这种“权利”优先并独立于善。这种“权利观念”或“正义”观念是来自于罗尔斯所纯粹假定的“平等的原初状态”。罗尔斯设定的平等的原初状态具备两大本质特征：一是任何人都不知道他在社会中的地位，包括他的阶级地位或社会地位，以及他在先天的资质和能力、智力、体力等分配方面的运气；二是各方不知道他们的善的观念或他们特殊的心理偏爱或倾向。因而，是在“无知之幕”的背后进行的正义原则的选择。这种背景下人们所谓的正义原则的选择就是一种公平的协议或同意的结果。[14]P11从罗尔斯的设定条件可知，参加契约的每一个人是独立于社会的“无知”的“自我”，这个自我的个人是指“一个不受历史特性、环境和人类应有的美好生活的观念的影响的个人”。[21]P7由此所选择的正义原则是没有依靠共同体的善的观念形成的，用桑德尔的话说就是“权利是独立于善而获得的,而非其他方式。”[20]P18桑德尔对罗尔斯的批判是从自我概念着手，试图从根本上摧毁自由主义的政治哲学。[22]P31的确如是。因为，在桑德尔看来，罗尔斯的正义选择过程的个人或自我，是一个彻底地脱离一切社群的独立的自我，这一自我“在构成意义上排除了任何与占有紧密联系的善或恶的观念。它排除了任何依附(或依恋)的可能性，而这种依附能够超越我们的价值和情感而约束我们的个性自身。它排除了基于善的或坏的公共生活的可能性，而公共生活参与者的个性与利益可能是至关重要的。它也排除了能够或多或少地激发广泛自我理解的共同追求和目的、从而在构成意义上界定共同体的可能性，该共同体是那种描述主体而非仅仅是分享愿望的客体。”[20]P62实际上，我们不是独立的自我，我们处在一个社会中，就不得不“把我们自己理解成一个特定的人——我们是这个家庭或社团或民族或国家的成员，我们是这一历史的承担者，我们是那场革命的儿女，我们是这个共和国的公民。”[20]P179总之，按照桑德尔的观点，自我是社会群体的自我，是融入到具体社群中的特殊的自我，而那个社群就是自我的归属。麦金泰尔表达了同样的观点，他说：“个人是通过他或她的角色来识别的，而且是由这种角色构成的，这些角色把个人束缚在各种社会共同体中，并且只有在这种共同体中和通过这种共同体，那种人所持有的善才可以实现；我是作为这个家庭、这个家族、这个氏族、这个部落、这个城邦、这个民族、这个王国的一个持有者而面对这个世界的。把我与这一切分离开来，就没有‘我’”。在麦金泰尔的眼中，即使是一个被放逐者、一个陌生人、一个流浪汉，也具有社会所赋予的角色，追求人类之善，所以，在共同体的意义上，孤独的隐士或荒漠中的牧羊人，像城市的居民一样，都是一个共同体的成员。所以，这些个人是带着作为他的自我定义的一部分社会角色进入他的离群索居状态之中。[23]P216-216《鲁滨逊漂流记》中的鲁滨逊之所以能够走出一人的孤独社会，是利用了社会赋予给他的社会技艺与智慧，他看似是一个脱离了社会之外的自我，但却是被社会化了的自我。所以，另一位社群主义者沃尔夫认为：“在一个自由主义社会中，正如在其他任何一个社会中一样，人民一生下来就处于某些非常重要的群体之中，生而具有身份认同。”[24]P205沃尔泽指出：人们拥有的权利“并非源自我们共同的人性，而是来自共享的社会物品观念，它们在特性上是局部的、特殊的。”[25]P7贝尔也对此指出：把个人“看作脱离生活的生物”是没有道理的。他进而指出：“社群主义的理想强调，人既要有自由的生活，又需与安身立命的社群契合无间，唇齿相依”，“社群主义的本体论是，我们首先是一种社会动物，汲汲于在俗世中实现某种社会方式。” 总之，“社群主义政治要求公民应该成为促进共同的利益的民族成员，而不是为增进个人利益从事政治活动。我认为这表达了我们最深刻的认识。”[21]P7、84、239上述几位社群主义者均是直接从批判无牵挂的自我而主张社群主义，而泰勒则从批判原子主义而对自由主义权利观进行了批判，他认为，权利优先论的理论基础就是原子主义，原子主义的出发点是把人本身当做是完全自足的自我，他在社会之外，独立于社会。这一完全的自我生来就拥有一种自然权利，它是无条件的。但在泰勒看来是错误的，任何人都离不开社会，离开社会的人是不自足的。同时认为，权利也不是无条件的，它总与一定的义务相伴。[22]P39-40

综上各社群主义者的观点，个人权利的正当性是由社群赋予的，没有社群就没有个人，当然就没有权利，更遑论权利之正当性。换言之，权利的正当性不是来自“无知之幕”下的、不依赖于任何特殊的良好生活的观念、不受制于共同体利益算计的个人的选择，恰恰相反，是社会的产物。

三、自由主义“社群主义化”与社群主义“自由主义化”

透过关于社群主义与新自由主义关于权利是否优先于善之争，笔者认为，社群主义阵营除了批判外，其实他们自己内部并没有形成一个统一的学术共同体并就基本观点达成共识，即把“公益或善优先于权利或正当”作为他们共同的信条。尽管有的社群主义者存在“社群或公益优先于权利”，但多数社群主义学者并没有提出这种明确的观点，只是强调个人与社群之间存在着密切的关系。正如布坎南在评价社群主义对自由主义的批判时指出：“有多少社群主义者，可能就有多少社群主义立场。”布坎南就此把社群主义区分了激进的社群主义与温和的社群主义两种意义上的社群主义，激进社群主义错误地排斥个人的公民权利与政治权利；而温和社群主义则承认个人的公民权利与政治权利，只是不承认它们所具有的自由主义者归于它们身上的那种优先性。[26]P156、159所以，笔者认为，无论是自由主义阵营还是社群主义阵营，都不是纯粹的，而是你只有我、我只有你，形成了自由主义“社群主义化”与社群主义“自由主义化”的格局。

新自由主义者虽然倡导“权利优先论”，但并非一味排斥社群或社群主义，他们也强调社群的重要性，强调个人与社会、权利与善的互补性。罗尔斯在《政治自由主义》之指出：人们对权利优先论可能产生种种误解，人们可能会认为，该优先性意味着一种自由主义的政治正义观念根本无法使用任何善的理念，也许那些纯粹工具的善理念可以是个例外；或那些作为偏好问题或个体选择问题的善可以例外。这种看法肯定是不正确的，因为权利与善是相互补充的，“任何正义观念都无法完全从权利或善中抽演出来，而必须以一种明确的方式将权利与善结合起来。权利的优先性并不否认这一点。”[27]P184因此，罗尔斯本人是不认同对他的批判的。德沃金也没有仅仅强调权利重要性而否定社会，他明确承认权利理论没有给予“个人以高于社会的道德优先权”，他指出：“给予个人以更多的权利保护，是因为面临政府滥用权力的时候，个人是脆弱的，权利理论强调保护个人权利，因为需要特殊保护个人而不是社会。事实上，权利理论中没有任何东西表明或暗示应该或者必须给予个人以高于社会的道德优先权。权利理论之要求一个社会中的所有人都必须得到同等的关心和对待，所有人都必须成为政治社会的真正平等的成员。这些基本的个人自由决不可能为个人提供任何高于社会的统治权。权利理论并不要求给予个人绝对的自由，或要求允许他们为了实现他们的个人需要而牺牲他们所属于的社会。”[28]P15-16德沃金还承认“在权利理论的中心的个人，是从他人的服从行为之受益的个人，而不是通过自己的服从而过道德生活的个人”。[28]P229德沃金在《法律帝国》中更是明确主张“我们应该在友爱的群体中，或者用它的更为时髦的名称来说，在社群中寻找我们对于完整性的辩护”。[29]P188在《民主在这里是可能的吗？》中，德沃金虽然认为人权不可侵犯以及政治权利是王牌，但是当发现整体的效益确实有利时，该决策就具有正当性；他特别强调：“我们必须承认，在非常严重的紧急时刻，侵犯人权是道德可以允许的。”[18]P49看来，社群主义批判自由主义权利观的基础“自我”是一个完全脱离社会的观点似乎证据不够充分，这也同时说明了新自由主义是“社群主义化”的自由主义，而不是纯粹的自由主义。社群主义阵营的麦金泰尔评论说：在诺齐克与罗尔斯的阐述中，“都是个人第一、社会第二”，只不过强调“对个人利益的认定优先于、并独立于人们之间的任何道德的或社会的连接结构。”[23]P315特别是自由主义关于个人权利的主张，反倒成了成就社群、保护社群的城堡。正如布坎南所指出的：事实上，自由主义所维护的言论自由、结社自由和宗教自由的权利，在历史上构筑了强劲的屏障来保护民族国家内的各种社群免遭破坏或受人掌控。这些权利通过保护现存的社群免遭外来的干涉，通过赋予个人与意气相投的他人联合起来组建新社群的自由，从而使得能够分享社群这种所谓不可或缺的人类善。因为自20世纪以来，对社群的最大威胁是极权主义，极权主义国家不认可对其权威的任何限制，想方设法控制公民生活的各个方面。它不能容忍真正的社群，因为这种社群会限制个人对国家的依赖与忠诚。相反，自由主义政治论题是对极权主义国家直接而又明确的拒绝。因此，就极权主义国家是社群的威胁而言，与自由主义联系在一起的个人公民权利与政治权利的优先性是社群的保护者，即使自由主义政治论题自身并未强调社群在美好生活中的重要性。[23]P163-165甚至社群主义者丹尼尔·贝尔也借用一位学者的话承认：“自由主义创造了这样一个社会群体：在这个群体里，我可能在下周决定放弃我的银行的事业，离开妻儿，然后参加一个佛教崇拜团体。”[21]P15的确如此，正是自由主义，才使得人们能够自由地组建社团等社群组织，如果在一个专制主义的社会中，人们连这种自由的权利也是被剥夺的，所以，正是在这个意义上，自由主义成就了社群，保障了社群，使社群拥有了更自由的发展空间，从而使社群更加繁荣。

被贴上“社群主义”标签的学者虽然对新自由主义的观点进行了批判，但这种自由的批判本身不就是对自由主义权利观的最好注脚吗？甚至被称为社群主义者的麦金泰尔说他像“自由主义者”。[21]P142他在《德性之后》中指出：我所说的“权利”，并不是指由成文法律或习俗授予某特定阶级成员的权利，而是指被断定为人本身就具有的权利，以及作为理由被持有、从而使人们看到自己追求生活、自由和幸福的过程中不应受到干预妨碍的权利。它们是在18世纪中被说成自然权利或人的权利的那种权利。[23]P88有意思的是，迈克尔·沃尔泽1989年9月在哈佛大学法学院一次演讲中声称：“任何社群主义的批评无论多么犀利，它最多也不过是自由主义的一个变化无常的特征。”[24]P198沃尔泽还或多或少地对孤独的自我观点表示了赞同，他说：我们生活在一个非常变动不居的社会中，地理上的流动、社会的流动、婚姻的流动、政治的流动，因此，我们与前人相比，也更经常性地处于孤身一人的状态，没有可靠的邻居，没有住在附近或关系密切的亲属，也没有工作或是组织上的同志。所以，“如果我们真的是一个由陌生人所组成的共同体，那么，除了把正义放在第一位外，我们还能做什么呢？”他告诫说，美国的社群主义者必须认识到，在那里，除了分离的、享有权利的、自愿结社的、具有言论自由的自由主义式的自我外，什么人也没有。可能的最佳方式是：美好生活由个人去追求，由社群提供支持。迈克尔·沃尔泽在《正义诸领域》一书中，虽然批评了罗尔斯的分配正义论而提出了自己的“复合平等”理论，但他所理解的政治平等主义的目标是不受国家支配的社会，在那里，“不再需要打躬作揖、谄媚奉承；不再有恐惧的哆嗦；不再有盛气凌人者，不再有主人，不再有奴隶”，总之，是“一个与自由相一致的平等主义。”[25]P4-5我国的学者也指出：社群主义的权利理论, 它不是反对个人自由, 而是主张把自由放在其适当的位置;它也不主张取消个人权利, 而是为个人权利划定适当的界限；它并不否认自我的个性, 而是为这种个性的形成与存在寻找历史和社会的基础。[30]P12因此，很明显，被冠之为社群主义的学者虽然在他们的作品中提出了对新自由主义的批判，但他们个人并不是纯粹的社群主义者，至多是在自由主义基础之上更加注重社群而已。正如俞可平所说：“社群主义与新自由主义在实质上是互补的，或者说是相辅相成的，只是双方的侧重点和着眼点有所不同。”如果“离开发达的自由主义就无法真正地理解社群主义，离开自由主义谈论社群就会发生时代的错位，这种错位的结果很可能是危险的。”[22]P139

综述，现代社会本身就是一个自由、民主与法治的社会，它需要宪法和法律来确认并保障个人的公民权利和自由，没有个人自由与权利的社会，在道德上必然被视为是专制的、非民主的社会，国家只有保障个人的自由、安全与追求幸福的权利，并把尊重和保障人权作为政府的目的，才能确保政府存在的正当性，也才能真正保障各类社群的权利与自由。而个人权利从其自身正当性而言，确实是通过社会承认而获得的，毕竟权利是社会关系的产物，是人们在社会交往过程中由彼此相互承认的规则所认同的正当事物，因而权利是随着社会而产生和存在的一种特有的文化现象。没有人们相互结成的群体或组织即社群，就没有人们之间的相互交往，就没有权利的出现。社群是孤独的个人的伊甸园，如果一个现代人脱离了社群与社会，他“就没有国家，没有城邦，他不是任何地方的公民，不管他身在何处，他只是一个精神上的流放者”。[23]P157这种孤独的人，还有什么自由与权利可言？而实际上，社群主义的出现，其实是自由主义的挽歌之召唤，因为“自由主义具有不稳定性与分离的趋势，所以它需要社群主义的周期性矫正”。[26]P213因此，正如罗伯特·博克所说：“任何健康的社会都需要一种把自身视为一个政治的与道德的共同体的观点”。[31]P249

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(责任编辑：唐艳秋)

Is Rights Superior to Libety？—— The theoretic debate between the new liberalism and communitarianism

FanJin-xue

(KoGuan Law School of Shanghai JiaoTong University, Shanghai 200030)

【Abstract】Since the 1970’s, with the release Rawls’theory of justice, Surrounding the new liberalism and communitarianism about whether right or justice in preference to the good, consistent throughout the 90 s and 1980 s British and American political philosophy and legal philosophy. The new liberal rights take precedence over good public welfare, and community activists on the criticism. However,in essence, their view is not decisively, their views is a complementary relationship, thus forming the Communitarian liberalism and communitarianism Liberalization pattern.

【Key words】right；new liberalism； communitarianism

【文章编号】1002—6274(2016)03—003—08

*基金项目：本文系教育部人文社科基地重大项目“权利与政治研究”(12JJD820001)的阶段性成果。

作者简介：范进学(1963-)，男，山东临朐人，法学博士，上海交通大学凯原法学院教授、博士生导师，研究方向为宪法、法理学。

【中图分类号】DF02

【文献标识码】A