违法所得没收程序中的公诉实践问题浅探

●李文涛　陈勇/文

违法所得没收程序中的公诉实践问题浅探

●李文涛*陈勇**/文

2012年《刑事诉讼法》规定了违法所得没收程序，检察机关在该程序中既是申请人又是举证方，同时还是监督者，产生了一系列问题，需要进行深入的研究。程序的启动应当有确实充分的证据证明犯罪嫌疑人、被告人实施了有关重大犯罪，举证重心应是违法所得财产的来源和用途。同时，应对检察机关的举证范围以及举证责任进行划分，并设计相应的庭审程序，以期对没收程序的顺利开展实施起到一定的作用。

违法所得没收程序举证责任公诉特别程序

2012年《刑事诉讼法》增加了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序，检察机关在这一程序中的举证责任以及相关问题亟待厘清。《刑事诉讼法》第49条规定，公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，那么违法所得没收程序作为公诉案件的一种特殊程序，也理应由检察机关承担举证责任。因此，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《规则》）第535条规定了检察院承担没收程序举证责任。《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》（以下简称《解释》）也具体规定了检察机关的举证责任和举证程序。立法界和实务界对没收程序的举证责任归属问题没有理论和实践上的分歧，但是在具体举证范围、举证程序以及其他应当厘清的一些基础性问题上，需要进一步深入研判和认真分析，以便积极贯彻落实刑事诉讼法对违法所得没收程序的相关规定，提高案件办理的质量和效果。

一、检察机关在违法所得没收程序中应当明确的问题

（一）检察机关在违法所得没收程序中的角色性质

检察机关在违法所得没收程序中的地位和角色有别于其在刑事诉讼一审、二审和再审程序中的角色。刑事诉讼法没有规定这一特殊程序的检察机关承办部门，以及承办人是作为公诉人身份还是其他身份处理案件。《规则》规定了公诉部门作为没收程序的承办部门，《解释》规定了检察机关的承办人作为检察员出席庭审。这就对没收程序与一般刑事诉讼程序做出了区分。同时，公诉部门的承办人向法院提出违法所得没收程序申请后，对于法院作出的裁定，检察机关可以提出抗诉。这一方面表明法院对没收程序最终作出的是一份裁定而不是判决。另一方面表明，检察机关具有监督没收程序的权力和责任。因此，在违法所得没收程序中检察机关既是申请人，也是举证方，同时又是这一程序的监督者，具有较为复杂的法律主体身份属性。

（二）启动没收程序应当以犯罪嫌疑人、被告人实施重大犯罪事实为前提

没收程序是对贪污贿赂、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件中犯罪嫌疑人、被告人违法所得及其他涉案财产予以收缴的一项活动。诉讼的对象是重大犯罪案件中的违法所得和其他涉案财产，并非指控犯罪嫌疑人、被告人构成犯罪而应当承担刑事责任。因此，有学者指出，不应当将定罪作为没收违法所得的基本前提，该特别程序只对原有合法状态和财产权利进行恢复和补救。［1］实际上，这个特殊程序始终存在一个两难悖论，不认定犯罪嫌疑人、被告人违法犯罪，就不能确定财物的非法状态，不确定财物的非法状态就不应当利用公权力去恢复和补救。但是由于犯罪嫌疑人、被告人的逃匿或死亡，又不能对原案件被告人做缺席审判。按照规定，犯罪嫌疑人、被告人死亡的，根据案件所处诉讼阶段，应当分别作撤销案件、不起诉和终止审理处理；犯罪嫌疑人、被告人逃匿的，应当分别上网追逃、退回补充侦查和中止审理。如果缺席审判将会剥夺被告人的辩护权，有违刑事诉讼的基本原则。笔者以为，根据符合性、违法性和有责性的三要件犯罪构成学说，对于没收程序的犯罪事实的认定仅需达到犯罪构成的符合性和违法性即可，无需证明犯罪嫌疑人、被告人的有责性，不需要对其缺席定罪，更无须量刑。这样的结果就是既认定了犯罪事实的存在，又不判决犯罪嫌疑人、被告人是否对犯罪承担责任。目前来看，这是解决违法所得没收程序存在的这一两难悖论较为妥当的方式。当然，这一选择并非是否定我国刑法定罪论传统的四要件构成说，而是一种使法官达到内心确信、排除合理怀疑的理论支撑。

（三）没收程序的举证重心应当是违法财物的来源和用途

检察机关在没收程序中的举证重点应当包括违法所得及其他涉案财产的来源和用途，以及该财产的种类、数量和地点等有关的证据材料。犯罪嫌疑人、被告人构成重大犯罪的有关证据是认定违法所得的前提和基础。而对于如何确定违法财物的来源与用途非法，一般应当通过犯罪事实以及证明犯罪事实的证据来证明哪些财产属于违法犯罪所得，哪些财产是违法犯罪所得的收益，哪些财产是违法犯罪所得转化或者转让而来，哪些财产是作案工具。同时，相关的书证、物证等可用来证明违法所得财产的种类、数量和地点，由此界定违法犯罪所得财产的范围，从而为法院确定追缴没收财产的范围提供参考，同时对抗利害关系人对涉案财产的权利主张。

（四）检察机关的证明标准应当达到证据确实、充分

《解释》明确了证据确实、充分是违法所得没收程序的证明标准。笔者认为，这里的证据确实、充分的证明标准，应当与审判或者起诉的证明标准有不同的理解。原因在于，对证据确实充分的理解应当是据以定案的证据均经法定程序查证属实，通过全案证据之间的相互印证能够对违法犯罪事实排除合理怀疑，确定犯罪嫌疑人、被告人实施了贪污贿赂、恐怖活动等有关重大犯罪。而违法所得没收程序本身是在原案的犯罪嫌疑人、被告人缺失的情况下启动，对于犯罪事实的证明往往缺乏被告人供述，检察机关只能最大限度的穷尽各种措施和手段来收集证明犯罪事实发生的证据，并且还不能最终认定被告人是否有罪。在这种前提下对违法所得财产进行界定，必然存在一定的诉讼风险。在办理案件过程中，司法机关查封、扣押、冻结的违法所得财产，通过现有证据能够证明属于犯罪嫌疑人、被告人违法犯罪所得或者属于其他涉案财产的，应当认定案件达到证据确实、充分。

二、检察机关在违法所得没收程序中的举证责任

（一）证明犯罪嫌疑人、被告人构成贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪的有关证据

没收犯罪嫌疑人、被告人的违法所得以及其他涉案财产，必须经过法定程序确认犯罪嫌疑人涉嫌构成贪污贿赂、恐怖活动等重大犯罪，这是侦查机关提出没收违法所得意见书的基础，又是检察机关提出没收违法所得申请的理由，也是审判机关启动没收程序的前提。这样，检察机关在提出申请的同时，就应当提供犯罪嫌疑人、被告人涉嫌有关犯罪的证据材料。检察机关在申请中应当对犯罪事实全面客观表述，并且从中体现出违法所得财产与犯罪活动有关。有关犯罪事实部分的证据具体包括：案件的书证、物证；财产损失、违法所得的价值鉴定等鉴定意见；犯罪现场的现场勘查笔录及照片；视频资料；证人证言；被害人陈述；共同犯罪中同案犯的供述；犯罪嫌疑人、被告人死亡或逃匿前的供述等。通过以上证据能够证明犯罪嫌疑人、被告人实施了有关重大犯罪案件。

（二）证明犯罪嫌疑人、被告人逃匿并且通缉一年以上不能到案或者已经死亡的有关证据

检察机关应当提供能够证明犯罪嫌疑人、被告人死亡的证据，或者犯罪嫌疑人、被告人在立案后逃匿至提出申请之日起已经达到一年的证据。没收申请中应当在“当事人基本情况”部分写明犯罪嫌疑人、被告人死亡或逃匿的相关情况。具体证据包括：犯罪嫌疑人、被告人的身份证明，如户籍证明、护照、任职文件等；死亡证明；立案决定书、刑事拘留决定书、批准逮捕（决定）书、通缉令等有关法律文书。

（三）证明属于应当没收的违法所得及其他涉案财产的证据

根据依法认定的案件事实，对每一起犯罪事实中属于违法所得的财产或者其他涉案财产提出证据，证明该财产系犯罪嫌疑人、被告人实施贪污贿赂、恐怖活动等犯罪行为而获取的违法所得，应当予以追缴、上缴国库或者退还给财物的合法所有者。申请中应当写明没收的违法所得财产的种类、数量和地点，并且提供充分的证据证明这部分财产的来源或者用途违法。证据具体包括：犯罪嫌疑人、被告人通过犯罪行为不当取得该财产或者为作案而使用的财产的相关证据；证明该财产合法归属的有关证据；有关财产的金额、使用、转让等情况的证据。这一部分证据不仅能够证明被没收的财产确系犯罪嫌疑人、被告人通过实施重大犯罪行为而不法取得并非法占有、使用、处置，同时还足以对抗利害关系人及其诉讼代理人的权利主张。

三、违法所得没收程序审理中的举证责任分配

（一）检察机关在不开庭审理中承担举证责任

检察机关在向有管辖权的法院提出没收违法所得申请后，经过六个月的公告期间，如果没有利害关系人提出参加庭审的申请，犯罪嫌疑人、被告人仍然没有到案，受理案件的法院可以不开庭审理。这种情况下，检察机关无需派员参加，但是应当向法院提交完整的证据材料，承担全部举证责任。应当对犯罪嫌疑人、被告人实施了犯罪行为，并且通过该犯罪行为有违法所得，该违法所得财产已经被司法机关依法控制、违法所得财产的范围等负有举证责任。根据《解释》规定，具体应提供以下证据：犯罪嫌疑人、被告人主体身份证明和逃匿一年及死亡证明；犯罪嫌疑人、被告人涉嫌有关重大犯罪的证据材料；查封、扣押、冻结违法财产和涉案财产清单以及财产的种类、数量、地点等证据材料。法院认为证据不足的可以要求检察机关补充送交，检察机关应当按照法院要求及时送交相关证据。

（二）开庭审理中的举证责任分配

在没收违法所得申请公告期间，有利害关系人要求参加诉讼的，法院需要开庭审理。检察机关在开庭审理中的举证责任与不开庭审理的举证责任基本一致。除前述内容外，还需提供利害关系人提出的被申请没收财产的合法所有权的证据材料。

利害关系人及其诉讼代理人须提供其取得被申请没收的财产的方式和手段是善意的、合法的证据材料，即可对抗检察机关的没收申请。法院经审查认为该证据材料客观真实，检察机关也无法证明证据材料的非法性或虚假性，就应当依法裁定驳回没收申请，解除措施，将财产退还给合法所有人。何为善意、合法？具体来说，就是当事人不知且无特别义务应知该财产系不法财产，并且通过一般市场等价交换原则的方式合理获得。这主要是指违法所得的财产已经被犯罪嫌疑人、被告人转让，而利害关系人是该财产的受让人的情况。

（三）庭审程序

庭审程序的设计包括以下内容：一是庭审的座次位置。开庭审理时，法官和检察人员分别在审判席和检察员位置上就坐，利害关系人及其诉讼代理人可以坐在辩护人席位。这是因为，利害关系人是对诉讼标的物的权利主张者，与申请没收违法所得财产的检察机关正好是相对方，双方处于平等地位。这一关系类似于民事诉讼的原被告双方。

二是庭审调查程序。庭审准备工作结束后，由检察机关依次出具没收违法所得意见书、没收违法所得申请书以及相关证据材料。利害关系人及诉讼代理人可以发表意见、出示有关证据、进行质证。利害关系人对被没收的财产可以提出合法善意取得所有权的相关证据，借此对抗检察机关的没收申请。

三是有关法庭辩论。检察人员与利害关系人及诉讼代理人开展辩论的范围主要包括：被没收财产的来源和用途是否合法；利害关系人提出的合法善意取得相关财产所有权的证据是否客观真实；被申请没收财产的所有权究竟应归属利害关系人，还是应当依法予以没收追缴。或者可以对被申请没收财产进一步细致的划分，对哪些部分应当依法予以没收追缴，哪些部分应当退还被害人，哪些部分应当归还利害关系人等展开辩论。同时，由于没有被告人，在该程序中不必再设计被告人陈述这一环节，但是可以增设利害关系人陈述的环节。

注释：

［1］黄风：《我国特别刑事没收程序若干问题探讨》，载《人民检察》2013年第15期。

*河南省信阳市人民检察院研究室副主任［464000］

**河南省信阳市人民检察院反贪局副处长［464000］