人民陪审员制度改革与犯罪构成体系的修正*

周长军　马　勇（山东大学法学院，山东济南250100）

人民陪审员制度改革与犯罪构成体系的修正*

周长军马勇
（山东大学法学院，山东济南250100）

犯罪构成体系与审判主体之间存在着千丝万缕的联系。裁判者是犯罪构成体系的最终践行者，因而一国犯罪构成体系的构建只有契合于其特定的审判主体制度，才可能发挥出预期的成效。犯罪构成体系的“技术性”越强，越依赖法律职业者，非职业法官的活动空间和作用发挥受到的限制也越大；犯罪构成体系的“技术性”越弱，非职业法官介入的空间和发挥的作用便越大。我国目前推行的人民陪审员制度改革与处于支配性地位的犯罪构成体系存在一定的紧张关系，为助推人民陪审员制度的有效运行，犯罪构成体系应当做出相应的修正。

犯罪构成体系；非职业法官制度；陪审制；参审制；人民陪审员制度

刑法与刑事诉讼法一体化研究

编者按：当前刑事法学界相对来说更为重视对刑法的精细化研究，但刑事法的理论体系和实务运作其实更是一个相互关联的整体；尤其是刑法和刑事诉讼法，二者之间的关系甚为紧密。刑法是以静态的角度规定各个罪名的具体罪状，而刑事诉讼法则是以已知推导未知，两者互为牵制。刑法中的某些条款具备程序法属性，刑事诉讼法的某些条款具备实体法属性，刑法的犯罪构成要件规定与刑事诉讼法的证明制度更是息息相关。近年来，我国刑法理论界正在进行对犯罪构成体系的完善与转型的争论和探索。相对于学者对现行四要件体系的转型、改革的热情，来自司法实务的法律工作者对四要件体系依然持比较坚定的肯认态度。虽然刑事一体化理论提出后受到刑事法理论研究和司法实务部门的青睐，但迄今为止，对其研究深度和广度仍有必要进一步提升，特别是刑法和刑事诉讼法的一体化研究。合理的理论应该具有优良的实践品性，故本刊特组织本次专题研讨，以刑事一体化为背景，探讨刑事诉讼法和刑法如何互相制约和影响，研究犯罪构成体系的完善与转型的程序向度，希望将刑事一体化的理论研究引向深入，以沟通理论研究和司法实务、程序法与实体法的良性互动。

一、问题的提出

为贯彻党的十八大关于人民陪审员制度改革的精神，我国司法机关正在进行人民陪审员制度改革的试点，其中人民陪审员职权的变化格外引人关注。最高人民法院、司法部2015年5月印发的《人民陪审员制度改革试点工作实施办法》第22条规定：“人民陪审员应当全程参与合议庭评议，并就案件事实认定问题独立发表意见并进行表决。人民陪审员可以对案件的法律适用问题发表意见，但不参与表决。”该规定吸收了学界相关研究成果，将人民陪审员的权力进行了限定，即人民陪审员与法官共同负责案件事实的认定，但对法律适用问题只能提出建议，而没有表决权。

问题由此而来：案件事实认定问题与法律适用问题能截然区分吗？假如可以区分，则人民陪审员的事实认定与职业法官的法律适用如何衔接，以形成最终的裁判结论？

在刑事法领域，无论是法律适用还是事实认定都围绕着犯罪构成体系进行。①在本文中，犯罪构成体系、犯罪论体系是在同一意义上使用的。一方面，通过一种体系化的模式引导并保障法律的准确适用已成为各国刑事司法的通行做法，犯罪构成体系正是这种法律适用模式的典范，可以说，刑法适用问题的核心就是犯罪构成要件的判断；另一方面，“在事实认定中，裁判者的认识并非漫无目的的认识活动，而总是针对法规范所要求的特定要件事实而展开”，②吴宏耀：《诉讼认识论纲——以司法裁判中的事实认定为中心》，北京大学出版社2008年版，第13页。案件的待证事实总是以要件事实的形式展现出来。因此，探讨刑事案件事实认定和法律适用之间的区分与衔接问题，必须虑及一国的犯罪构成体系。

不过，在犯罪构成体系方面，应否移植德国和日本的犯罪阶层体系来改造我国传统的四要件犯罪构成体系，是我国当下刑事法学界正在激烈论争的问题。有影响力的刑法学者大都从不同角度表达了支持或反对的看法，但遗憾的是，几乎没有人关注和论及审判主体制度对犯罪构成体系的影响，这不能不说是一个研究盲区。因为犯罪构成体系毕竟是为裁判者构建的，裁判者是犯罪构成体系的最终践行者，因而犯罪构成体系的构建惟有契合于所在国家特定的审判主体制度，才能发挥出最大的成效。

那么，移植德日的犯罪阶层体系与我国正在推行的人民陪审员制度改革是否契合？或者说，正在推行的人民陪审员制度改革对我国犯罪构成体系提出了何种要求？对此，只有在深入梳理犯罪构成体系与非职业法官制度的关系之基础上，才能给予合理的回答，进而通过相应的努力实现人民陪审员制度改革的目标。以下笔者就此展开研究，并就教于学界同仁。

二、非职业法官制度与犯罪构成体系的规律性联系

从内容上看，犯罪构成体系是一个专业性极强的刑法范畴。作为法律职业共同体内部的“公共技术”，犯罪构成体系与非职业法官制度之间存在天然的紧张关系。一方面，犯罪构成体系的“技术性”越强，越会依赖法律职业者，非职业法官的活动空间和作用发挥受到的限制也越大。比如，德国犯罪阶层体系就影响了非职业法官制度在德国的发展，实证调查结果显示，德国虽然也实行“国民参与审判”的参审制，但职业法官才是刑事审判中真正的裁判者，参审员对职业法官及个案裁决上所能发挥的影响力非常有限。③何赖杰：《从德国参审制谈司法院人民观审制》，《台大法学论丛》2012年第41卷特刊。罗克辛、许迺曼等在德国刑法学界具有重要学术地位的学者还对“国民参与审判”制度提出反对意见，认为参审制已是过时的制度，特别在刑事审判中，未受法律训练的参审员比职业法官更容易受到外界影响，而且参审员对于旷日费时的复杂案件，较无纵观全案并为正确判决的能力。④同前注③，何赖杰文。另一方面，犯罪构成体系的“技术性”越弱，非职业法官介入的空间和发挥的作用便越大。比如，在实行二元化犯罪构成体系的英美法国家，⑤参见周长军：《犯罪构成体系的程序向度：研究误区与理论反思》，《清华法学》2008年第3期。就具有陪审制的传统，陪审员在刑事审判中发挥着重要的功能。

可见，如果不考虑审判主体的特征，犯罪构成体系无论建构得多么精致，也可能会成为镜花水月，难以在实践中发挥作用。通过对两大法系代表性国家犯罪构成体系与非职业法官制度的关系之考察，笔者认为，非职业法官制度与犯罪构成体系存在以下四方面的规律性联系。

第一，具有法律职业依赖性的国家在刑法理论中普遍建构了侧重于规范判断的犯罪构成体系，且偏好参审制。

在强烈依赖法律职业的国家，其理论与实务中不可避免地会创设出一些与现实生活距离较远的规范性概念。比如，德日刑事诉讼特别强调法律职业人员在推进诉讼进程及定罪量刑中的主导性作用，与此相应，德日的犯罪阶层体系就是一种脱离了事实认定的纯粹规范逻辑，其运作的前提是案件事实已经澄清，因此不涉及犯罪要素的证明活动。在某种意义上可以说，德日刑事诉讼法理论是由“有所不知”的人对“过去的”事实进行认识，而刑法像是写给“无所不知”的“上帝”看的。⑥郑逸哲：《构成要件理论与构成要件适用》，瑞兴图书出版公司（台北）2004年版，第3页。刑法的立论和观察都以“上帝”的视角为之，就像观看一段视频，观看者可以定格、快进或者后退，还能明确感知片中人物的内心活动；而刑事诉讼对事实的把握和判断则困难的多，刑法中被轻描淡写的概念可能成为刑事诉讼中的棘手问题。一种处在“上帝模式”中的刑法理论体系便很难将犯罪阶层体系与案件事实的证明直接关联起来，而且在这种“上帝模式”中，那些复杂的专业技术问题需要职业法官来解答，不可能交由非职业法官完成。

历史上看，虽然德国1879年施行的《法院组织法》规定了法国式的陪审法院，由十二位陪审员组成参审席，三位职业法官组成法官席，由参审员决定罪责（有罪与否），而法官决定刑罚，⑦同前注③，何赖杰文。但这种陪审法院只管辖重罪案件，且早在1924年便被废止，原因之一在于“当时司法人员对于由人民决定罪责（有罪与否），持保留态度；在具体操作上，法国式陪审法院由陪审员决定罪责，法官决定刑度，但法官必须向陪审员解释法律争议。由于法官欠缺如此经验，常生错误，导致法官对法国式陪审视为畏途”，加之“当时威玛共和国欠缺支持法国式陪审制之强大民意”，⑧同前注③，何赖杰文。因此该制度被废止不可避免。由此，在德国这种高度依赖职业法官的国家采行参审制，更多的可能是强调其政治上的象征意义。

在刑法理论上深受德国影响的国家和地区，引进非职业法官制度时也常常会面临困扰。比如，日本审议会2000年9月召开的“法曹”三方代表会议上，律师联合会主张必须导入陪审制度，但法务省认为，由于英美法中关于犯罪成立要件不如大陆法系严格，若导入陪审制，必然会松动整个刑事实体与程序法的基础法律知识，尚待检讨。⑨吴景钦：《日本国民参与刑事审判制度》，《真理财经法学》（台北）2010年第5期。换言之，日本法务省已经意识到陪审制度改革不仅仅牵涉诉讼程序，而且会影响到刑事实体法的基本框架。又如，我国台湾地区正在进行的“观审制”试点中，“观审员”没有最终投票权，只能“观审”并就相关问题发表意见，职业“法官”如果不采纳“观审员”的多数意见则必须在“判决书”中说明理由。可见，“观审员”的功能定位仅仅是“参与”。我国台湾地区“司法院大法官”苏永钦就此解释道：英美的陪审把罪责是否成立的生杀大权整个交给未经法律训练也全无面对律师诘辩经验的人民，有其长远的文化背景，且在“法曹”养成、证据法则等方面有完整的配套，很难想象在欠缺这些背景和配套的东亚社会，如何移植而不变质。这也说明为什么日本最后会舍陪审而采参审，因为只有参审可以保存大部分的程序规则，引进人民参与的主要意义本来就只是要让法官带领人民，把法庭变成社会的法律教室，重在参与而不在决定。⑩苏永钦：《夏虫语冰录（三十九）给人民加个位子》，《军法专刊》（台北）第57卷第4期。笔者认为，不仅“法曹”养成和证据法则等方面的差异使得日本和我国台湾地区不大可能直接照搬英美的陪审制，而且刑法中犯罪构成体系的不同样态也妨碍了英美陪审制的东亚移植。或者说，在采取犯罪阶层体系的德日，如要移植英美的陪审制，则必须对其犯罪构成体系进行大调整。

第二，具有陪审制传统的国家倾向于将犯罪要素理解为事实性要素，犯罪的要素分析排斥规范性要素。

从英美陪审制的运作看，由于陪审团成员的非专业性特点，包括法官在内的法律职业共同体成员必须将法律问题做通俗易懂的描述，陪审员才能理解并据此做出合乎法律规定的裁决。因此，在陪审团审判中，实体法中的犯罪要素往往是从“规范性”向“描述性”过渡的，①此处的“描述性”概念指的是原则上为可感觉到的或以其他方式可经验的客体的概念；此处的“规范性”概念是不能简单感觉或经验的，而只有在关联到规范世界才能想象或理解的“既存”。参见[德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2003年版，第134-135页。这集中反映在法官对陪审团的指示之中。最终呈现在陪审员面前的犯罪要素应当是基于个案的、描述性的，这种描述性的犯罪要素不仅能够更好地被非职业法官所掌握，而且能够与证据裁判原则完美地衔接起来。也正是基于此，在英美法国家，陪审团的主要职能虽然是衡量证据的证明力大小并判断控方证据是否达到证明标准，但给出的最终结论为犯罪是否成立。概言之，是否将犯罪事实的证明与罪责判断合为一体，是英美与德日刑事司法最为典型的差异，而这无疑源于审判主体的不同。

基于同样的逻辑，英美国家对犯罪的认定有明显的客观化倾向。“比如在英美刑法中，张三要杀李四，把李四杀了是杀人犯罪，如果没有杀掉就一定不是杀人。”②陈浩然：《罪体理论与定罪量刑的实践》，载游伟主编：《理念与实践面向我国刑事司法：上海刑事法学者主题演讲》，上海交通大学出版社2007年版，第217页。这种裁判结论在大陆法系学者看来完全是不可理喻的，因为它似乎完全没有顾及行为人的主观心理状态。从犯罪的主观要素来看，无论是大陆法系还是英美法系，刑法理论均需要处理主观心理状态与主观责任之间的关系，主观要素既可以作为一种心理事实而存在，同时也需要进行规范的判断即主观的可谴责性。按照美国学者的考察，二十世纪中期的美国刑法学理论基本上将犯罪的主观要素界定为“心理状态”，也即一种具有描述性特征的犯罪要素。③Fletcher,George P.The grammar of criminal law:American,comparat ive,and internat ional.(2007).44.如果犯罪的主观要素趋于描述性，那么随之而来的便是主观要素的多样化，由于缺少相应的抽象性概念加以统合，因而美国《模范刑法典》在对犯罪心态加以规定时，“凭借急剧地减少犯罪心态的数目，以及使某些犯罪心态的规定不再有规范意义，此规定使自身变得大大简化”，“为使法律尽量明确化，《模范刑法典》不顾（或者可能部分因为）模糊的‘意图’（intent）和‘故意’（intention）概念已在美国和其他国家的刑法中具有重要位置，干脆把这些词统统从术语中删除”。④Th e Ame r i c a n Law I n s t i t u t e编：《美国模范刑法典及其评注》，王祎等译，法律出版社2 0 0 5年版，第1 7页。不仅如此，美国《模范刑法典》在规定其认可和限定的四种犯罪心态（蓄意、明知、轻率和疏忽）时，还压制了犯罪主观要素（m e n s r e a）的规范意义，将其伪装成四种心理事实。⑤同前注③，F l e t c h e r书，第4 4页。这种将犯罪的主观要素界定为纯粹心理状态的做法并非偶然，其基本考虑可能是便于法官以尽可能容易理解的方式将抽象的法律规定解释给陪审团成员。

以弗莱彻教授为代表的部分美国学者当下正倡导“寻索刑法总则”或者向德日犯罪阶层体系取法，其实质就是强化美国刑法概念的“规范化”，即由描述性向规范性过渡。而概念的规范性必然带来体系的模糊化，针对这种情况，有美国学者就指出，“在法律中使用道义术语，不仅缺乏精确性，而且破坏了法律制度的中立性”，“道义问题对于法律责任而言，虽然意义重大，但在向陪审团解释法律时，这些道义问题应当被压制”。⑥[美]乔治·弗莱彻：《反思刑法》，邓子滨译，华夏出版社2 0 0 8年版，第2 9 3页。申言之，英美刑法理论（包括犯罪构成体系理论）的转变不能忽视陪审制的制约，刑法概念的规范化必须适度进行。

第三，犯罪构成体系的构建可以跨越法系的鸿沟，但很难超越与审判方式相关的法律文化。

国内学界在对犯罪构成体系进行比较研究时，习惯于将德日犯罪阶层体系作为大陆法系的范本与英美犯罪构成体系进行对照，而常常忽略了德日以外的其他大陆法系国家还存在着不同的具有超越法系界限特征的犯罪构成体系。

以法国为例，其虽属于大陆法系的典型国家，但具有浓厚的陪审制传统。从法国大革命时期开始，法国一直采用“纯粹陪审（j u r y p u r）”制度，直到1 9 3 2年才开始慢慢向参审制过渡。⑦有学者认为，参审制代替陪审制，并不意味着陪审制在法国移植的失败，相反，参审制是陪审制的一种延伸，是陪审制在法国移植成功的标志。参审制只是法国陪审制发展史中的一个环节，既承前，也可能启后。参见施鹏鹏：《陪审制研究》，中国人民大学出版社2008年版，第65页。这种对陪审制的依赖性已经“内化成为法国司法文化的一部分，业已构成法国司法传统，而且也与法国之民主传统相符合”。⑧[法]Va l e r i e Ma l a b a t：《法国法上之刑事参审团》，李鎨澂译，《法学丛刊》2 0 1 4年第4期。受此影响，法国刑法理论具有自己鲜明的特色，不仅“没有关于刑事犯罪一般理论的研究”，而且“当代的理论和教科书中再没有关于犯罪理论的论述。学者们遵循的是以往将犯罪分解为要素并与责任人概念相并列的犯罪理论体系”。⑨[法]博里康：《法国二元论体系的形成和演变犯罪-刑事责任人》，朱琳译，中国民主法治出版社2011年版，第4 1-4 2页。另外，法国刑法典中也没有关于“犯罪”的法条。法国刑法学界一直存在反对将法律要素（例如德日刑法中的违法性判断）视为犯罪要素的声音，而且当代多数学者都认为“所谓的法律要素，只不过是犯罪成立的条件之一，且是犯罪成立的必不可少的条件”，⑨但其只是犯罪成立之前业已存在的先决条件，难以与事实要素、心理要素并称为犯罪要素。可见，法国刑法理论中的犯罪要素分析与德日区别较大，反而与英美国家更为类似，均侧重于对犯罪要素的事实性、描述性判断。由此不难理解美国学者弗莱彻何以将法国的犯罪构成体系与英美国家的犯罪构成体系等量齐观了。⑩[法]博里康：《法国的犯罪——犯罪人二元体系介绍》，《法学杂志》2 0 0 6年第6期。

由上可见，同属于大陆法系国家，法国刑法学理论中的犯罪构成体系之所以采取了与德日迥然有别的建构方式，审判主体制度的不同安排可能是主要原因。进一步言之，一国犯罪构成体系可以超越法系的界限进行构建，但必须与该国特定的审判主体制度相契合。这就又回到那个最根本的问题：犯罪构成体系系为谁设计？换言之，犯罪构成体系应当作为法律职业人员共享的专业化的“公共技术”，还是应当作为非职业法官有效理解案件事实与法律规定的工具？若是前者，则犯罪构成体系应当精细化、技术化；若是后者，则必须尽可能地减弱犯罪构成体系的专业性、技术性色彩。

第四，陪审制更契合于平面化的犯罪构成体系，职业法官主导的审判方式则更适宜采用阶层化的犯罪构成体系。

为分析阶层化的犯罪构成体系与平面化的犯罪构成体系二元分立的成因，有必要引入一个辅助性概念：规范落差。所谓规范落差，乃是一种基于大陆法系视角的感性认知，即从大陆法系刑法学理论出发，实践中认定的证据事实必须经过一种逻辑缜密的“规范评价”，才能得出罪责是否存在的结论，这便在事实认定与罪责判断之间形成了一个论证上的“落差”。在德日刑法学理论中，“规范落差”主要是通过阶层化的犯罪构成体系填补的，具体而言，从案件事实到裁判结果，裁判者必须提供一种精密的论证，是否符合分则构成要件、是否存在排除犯罪的事由等都是必须考虑的问题。在此论证模式中，事实认定和规范适用在形式上的区隔非常明显，而且法官必须就自己的裁判结论说明理由，通常包括：案件事实该当刑法规定，而且不存在出罪的例外情形。这一论证过程就是借助于阶层化的犯罪构成体系进行的。

同样是针对事实认定与规范结论之间的论证问题，英美法国家采取了一种迥然相异的处理机制。陪审团和职业法官是刑事裁判的二元主体，分别负责事实认定和法律适用，陪审团作为事实认定者（fact-finder）能够直接得出被告人是否有罪（罪责是否成立）的结论，法官则在陪审团定罪的基础上进行量刑。对于大陆法系的观察者来说，面对这一现象可能会感觉有些惊异，因为他们不清楚其中原本应当存在的论证落差是如何消失的。不过，仔细分析可以发现，所谓“陪审团负责事实认定，法官负责法律适用”可能只是一种“错觉”。英美陪审制虽然在形式上区分了事实认定和法律适用，但陪审团的职责不仅在于狭义上的事实认定，而且“包括将事实涵摄至法律之工作”。②黄国昌：《美国陪审制度之规范与实证》，《月旦法学杂志》（台北）2011年第7期。日本学者平野龙一对此有深入的分析：“或有主张‘陪审认定事实，法官适用法律’者，但由于陪审制之下，陪审团作出的评决大多数为普通评决（general verdict），亦即‘被告有罪（guilty）或者无罪（not guilty）’，故陪审团审理之内容，并非仅及于事实认定，还包括将认定之事实涵摄于法律之‘适用法律’在内。”③张永宏：《论人民观审试行条例草案制度设计上的几个课题》，《军法专刊》（台北）第5 9卷第2期。质言之，陪审团的事实认定阶段就存在着事实与规范交织的情形，或者说，在陪审团的普通评决中，已经“毕其功于一役”地完成了事实认定和部分法律适用工作，而这种评决无需说明理由。可见，在英美法国家，事实认定和罪责判断之间不存在一个论证上的“规范落差”，因此在陪审团审判中也就不需要一种阶层式的犯罪构成体系，平面的、要素罗列式的犯罪构成体系反倒可能是更好的选择。

三、人民陪审员制度改革与我国犯罪构成体系的内在紧张

我国人民陪审员制度改革能否取得预期的成效，不仅取决于配套诉讼程序的建构和司法体制机制的变革，而且与刑法理论特别是犯罪构成体系理论息息相关。笔者认为，我国正在推行的人民陪审员制度与目前处于支配性地位的犯罪构成体系存在较为突出的紧张关系。

（一）二元的裁判主体与单一面向的犯罪构成体系

我国人民陪审制度改革造成了犯罪成立条件“事实面”和“规范面”的分离。在职权划分上，我国正在推行的人民陪审员制度比典型的陪审制或者参审制更加复杂，人民陪审员的职权被限制在与职业法官共同负责案件事实的认定，职业法官则在事实认定和法律适用上都有一定的职权。这种权力架构要求刑法中的犯罪构成体系必须在以下两个面向上满足审判主体的需求：一方面，必须能够为职业法官向人民陪审员解释案件情况、制定案件事实清单提供指导；另一方面，必须能够满足法官保证准确适用法律的要求。这两个面向大致可以对应于犯罪构成体系的事实面和规范面。

在德日刑法学理论中，构成要件最初是刑事程序法中的概念，而当这个概念跃升为纯粹的刑法学概念之后，犯罪构成体系就侧重于“规范面”的梳理和判断，事实面仅仅是一个程序法上需要考虑的问题。而在英美法系国家，由于陪审制的存在，犯罪要素的规范性必须要受到一定程度的压制，其犯罪构成体系更多地展现为“事实面”的判断，也正是由于这个原因，英美法系的犯罪构成体系与证据规则、证明规则具有千丝万缕的联系，这种联系在德日刑法学理论中是难以见到的。

反观我国正在推行的人民陪审员制度，具有典型的陪审制和参审制的混合特征。在人民陪审员只负责案件事实认定这一点上，有陪审制的影子，由此要求犯罪构成体系必须为案件事实的筛选和争点问题的梳理提供理论上的支持，也就是需要一种类似于英美国家犯罪构成体系的“事实面”；在法官总体上仍要对案件事实认定和法律适用负责这一点上，又有参审制的特征，由此要求犯罪构成体系必须为法官准确适用法律、证成裁判结论提供一个规则体系，也就是需要一种类似于德日犯罪阶层体系的“规范面”。不过，我国实践中通行的四要件犯罪构成体系尚无法满足人民陪审员制度改革提出的上述要求，它仅以“事实特征”的形式为事实认定提供了一种叙事框架，但无法提供一种类似于德日犯罪阶层体系式的规范论证模式。

（二）经验性的事实认定与犯罪构成体系的规范内涵

一般而言，将犯罪事实认定的职权赋予非职业法官的主要目的在于利用国民的社会经验，以其常情、常理审查证据的证明力大小，进而完成对案件事实的判断。在事实认定过程中，非职业法官的作用不仅是将自己的经验用于证据证明力判断，还能够将社会一般价值观念导入事实认定之中，为某些规范性的犯罪构成要件之认定提供价值引导，即藉由“跨领域之代表”的“集体审议”（group delibe r a t i o n），使人民之正义意识融入司法，并反映民间社会之多元价值。④同前注②，黄国昌文。在各国刑法中普遍存在不少需要以“社会一般人”标准加以判断的犯罪构成要件，比如“相当因果关系中之客观相当因果关系”、过失犯概念中的“‘应注意’与‘能注意’”、“正当防卫规定中之现在不法侵害是否存在，以及所采取防卫手段是否过当”等，在判断上都必须参考社会一般人标准。⑤蔡惠芳：《从一般人民参与刑事审判之功能论适用国民参与刑事审判制度之案件类型》，《月旦法学杂志》（台北）2013年第5期。而且尤需注意的是，这些犯罪构成要件、要素在认定上需要进行价值判断，因此其本质上属于法律适用问题而不是单纯的事实问题。

事实上，对包括规范性概念在内的不确定法律概念的认定历来都是陪审制面临的难题。在那些“涉及评价之开放性不确定法律概念”中，⑥同前注②，黄国昌文。规范性概念是较为典型的一类，而且“经常是特别高度不确定，并因此产生许多制定法适用中的不确定性”。⑦[德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2 0 0 3年版，第1 3 4-1 3 5页。究其原因，不仅是因为此类概念在认定时需要一定的价值判断，而且由于此类概念的认定中难以区分法律问题和事实问题，以致无法准确划定陪审员和法官之间的权力界限。在Scott v.Harris案中，被告人在执法过程中采用追撞的方式导致原告所驾驶的车辆倾覆，从而造成了原告重伤，该案的核心争点是被告人的执法行为是否适当，但在这一核心争点是否属于陪审团的审理对象方面存在较大争议。美国联邦最高法院认定“本案不必经陪审团认定事实的公判程序，即可透过‘即决判决’判决被告胜诉，将原告之诉驳回”。换言之，美国联邦最高法院认为“没有任何合理的陪审团会做出不一样的决定”，因而得以由法官直接作出裁判。⑧这种以法官自身的价值判断取代陪审团裁判的判决招致了不小的非议，由此也反映出陪审制在面对不确定法律概念认定时面临的棘手问题。

虽然我国传统的犯罪构成体系只是一种针对犯罪的事实特征而构建起来的“立法模型”，与英美刑法所采取的逻辑基本相同，但不同的是，在四要件之下，许多下位概念或者构成要件要素都不是描述性的，而是具有相当的规范性内涵，这在我国刑法学理论不断向德日刑法学靠拢的趋势中还得到了强化。这些或多或少具有规范内涵的概念、要素有时虽然需要通过社会一般人标准进行认定，但仍然给人民陪审制度改革带来了挑战。因为它们都与一定的证据事实相关，同时又关联着相应的价值规范，因而应否完全交由人民陪审员进行判断，就值得深思。如果机械地将事实认定理解为对证据进行证明力判断的话，那么在实践中根本不需要所谓的事实问题清单，因为在这种情况下，人民陪审员只是在证据认定问题上的“工具”，犯罪认定应当依靠哪些事实，以及这些事实应当按照何罪的构成要件进行筛选和甄别，似乎都不是人民陪审员所能回答的。

（三）人民陪审员事实认定作用的增强与犯罪构成体系保障功能的弱化

我国犯罪构成体系并非为了非职业法官制度而构建，以致正在推行的人民陪审员制度与目前尚处于支配地位的四要件犯罪构成体系在目的和价值上存在一定的抵牾。

根据我国刑法学界的基本看法，犯罪构成体系的功用主要在于约束法官行为、限制刑罚权滥用，并为法官准确适用法律提供方法论上的支持。⑨我国学者唐稷尧便将犯罪构成体系的功能归纳为方法论上的功能和价值论上的功能两方面。参见唐稷尧：《功能与价值：犯罪论体系辨析及中国犯罪构成体系的完善》，载梁根林主编：《犯罪论体系》，北京大学出版社2007年版，第251-252页。这与德日刑法学界的主流观点基本相同，即认为犯罪构成体系的价值在于保障被告人的基本权利和确保法律的准确适用。从德日刑法学理论来看，犯罪构成体系至少追求如下三个方面的价值：裁判结果的适法性、法的安定性以及实体正义。⑩这三方面的价值是法治国原则在刑法适用中的重要体现，其主要目的在于实现罪刑法定原则的基本要求，确保裁判结论的适法性、可预见性。对于犯罪构成体系在刑法适用中的作用，德国学者希尔根多夫指出：“如果人们想从体系角度而不仅仅是个案角度出发来回答这些问题，从而保证法安定性并实现刑法的预防功能，那么一个关于刑法及其适用的理论就是必要的……一个卓有成效、具有结构性的刑法理论排除了任意性，并且使得一个受规则引导的刑法适用成为可能。”参见[德]埃里克·希尔根多夫：《德国刑法学：从传统到现代》，江溯等译，北京大学出版社2015年版，第177页。所谓裁判结果的适法性，是指刑事司法裁判的结果必须以刑法典为基础，按照人民主权原则，裁判者必须依照代议制机关制定的法律进行裁判，因此刑法学理论必须发展出一套能够保证法官准确理解并适用刑法的机制；所谓法的安定性，包含了透过法律达成的安定性和法律本身的安定性两方面，①[德]阿图尔·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2 0 0 4年版，第2 7 4页。即刑事法律不仅要保持自身结构的稳定性和连续性，还必须保证其社会效果的稳定性，只有实现了法的安定性，国民才能在社会生活中预测自己行为的可能后果，否则社会将陷入不安定的状态；所谓实体正义，则包括对事实真相的发现和对实体法的正确适用，②熊秋红：《刑事辩护论》，法律出版社1 9 9 8年版，第1 2 4页。二者共同构成了裁判结论的正确性。

不过，上述三方面的价值追求在本质上都与非职业法官制度尤其是陪审制存在一定的冲突，犯罪构成体系所欲保障的裁判结果的适法性、法的安定性以及实体正义在陪审制下可能会大打折扣。正如有学者所指出的，陪审制乃是成长于“抵制君主专制权力”的环境中，对于“实体真实的发现”、“法律的正确适用”之讲究程度即不如大陆法系，一旦引进陪审制，势必要容忍上述价值一定程度上的放弃与退让。④同前注③，何赖杰文。非职业法官通常不具有法律专业知识，其裁判行为又无需说明理由，因而其做出的裁判结论是否符合刑法规定便很成问题，即便非职业法官对相关问题裁决前由职业法官预先进行了解释和指导，仍然难以确保法律的准确适用。以德国为例，1924年魏玛共和国废除法国式陪审制度的主要原因就在于“平民比较会受到外界因素影响而危及客观性，尤其平民面对越来越精细的法律规定，越来越没有能力决定如何涵摄法律事实，纵使透过审判长给予一般的法律协助，亦然”。④而如果裁判结果适法性的问题无法解决，那么可以想象，法的安定性乃至实体正义都将难以实现。非职业法官虽然名义上是国民的代表，能够将社会一般理念带入法庭，但其在知识背景、社会经验上的多样性可能会造成“类似问题类似处理”的形式公平难以实现，不同的参审团或者陪审团针对相同问题的决断或许会大相径庭，进而影响法的安定性和裁判结果的实体正义。有学者就指出：“裁判之品质与判决之正确性息息相关。而判决正确与否，攸关被告于宪法所保障之权利是否能获得保护，不能因公益或社会利益（甚或司法自身之利益）而恣意剥夺被告程序保障利益。”⑤同前注③，何赖杰文。

前文已述，我国人民陪审制度改革修正了传统参审制的运行机理，对人民陪审员和职业法官的职权进行了划分，通过多种方式增强人民陪审员在事实认定中的作用。而当人民陪审员在事实认定方面的作用实质性强化之后，也会面临上述的价值困境。比如在同一法院，针对同一案件事实，不同的人民陪审员配置可能会出现不同的认定结果，在此情况下，如何确保裁判品质以及形式上的公平，值得研究。

四、人民陪审员制度改革的检讨与犯罪构成体系的修正

参审制和陪审制是人民制度化地参与审判的两种典型形态，其关键区别在于：陪审制将刑事审判的核心事务交由陪审团完成，法官仅属于“顾问、司仪、后端处理”的角色；参审制则呈现出一种“法官与参审员合作”的形态。⑥同前注③，张永宏文。据此观之，我国人民陪审员制度改革将人民陪审员的职责局限于事实认定，无疑淡化了其参审制的特征，因为“法官与参审员合作”的参审制隐含着一个条件，即法官与参审员之间在职责和权力上具有对等性。除此之外，人民陪审员与职业法官共同负责认定事实、法官负责法律适用的职权划分与英美法系的陪审制尽管形式上有些相似，但差异也是实质性的，且不说陪审员遴选、数量、议决方式等方面的区别，更重要的是，我国人民陪审员进行的事实裁断无法形成终局性的罪责判断。

在此背景下，如果我国全盘引进英美的陪审制，那么现行的继受自前苏联的平面耦合式犯罪构成体系或许能够在结构上得到较为完整的保留。一方面，这种犯罪构成体系“简单易懂”，犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面的基本结构能较为容易地被人民陪审员接受；另一方面，这种犯罪构成体系能够有效地“模拟”犯罪事实的结构，即行为主体在主观方面的引导下通过客观行为作用于行为对象，最终形成对客体的侵犯，这种对案件事实的描摹模式比德日的犯罪阶层模式更容易被人民陪审员理解。不过，如上所论，我国当下改革实践中所推行的人民陪审员制度将人民陪审员的职权局限在事实认定的做法一定程度上体现了向陪审制靠拢的迹象，但因为职业法官在刑事审判中仍然发挥着重要的作用，所以与英美陪审制存在本质上的不同。这就可以在逻辑上得出如下两点结论：改革决策者显然放弃或者至少近期内放弃了全盘引进英美陪审制的选项；我国现行犯罪构成体系德日化取向的适度修正不可避免。

（一）人民陪审员职权改革的检讨

鉴于人民陪审员在法律知识方面的普遍缺乏，让人民陪审员与职业法官一样处理事实与法律问题可能有些不妥，于是在当下的改革实践中，法官和人民陪审员共同负责案件事实的认定，法律适用问题则交由法官负责。但这一形式上清晰的职能划分在实体法上能否实现不无问题，⑦事实上，定罪过程、犯罪要素无法在事实和法律问题上进行精确的划分。以财产犯罪中的“占有”概念为例，个案中的犯罪对象究竟是否为“他人占有的财物”很难被称为纯粹的事实问题；关于刑法上的“占有”，张明楷先生在其教科书上例示了10种不同的类型，而且这些类型中不乏与“社会通念”差距较大的情况。在遇到此类较为复杂的犯罪要素时，单凭职业法官的“指示”很难实现司法改革者所预想的效果。参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第874-877页。实践中也未必能够取得实效。如前所述，即便在英美国家，“法官负责法律适用，陪审团负责事实认定”也是一种认识上的错觉。

从非职业法官制度的发展进程来看，不论陪审制还是参审制，事实上都未能在事实审理和法律审理之间划定一条明确的界限。事实判断和法律适用的截然区分只能发生在一个较为理想的状态下，即法律无需解释，法律和事实之间的符合性判断能够通过机械的概念涵摄加以完成。以法国的重罪参审团为例，该制度创设之初，“公民乃是唯一，也是具有最充分正当性之权力行使人，得以行使此一原先专属于王室之职权——司法。从而职业法官之任务，就只限制在宣读法律而已；至于认定与判断事实之工作，则专由公民为之”。⑧[法]Ol i v i e r Le u r e n t：《法国重罪法庭与人民参审团》，李鎨澂译，《法学丛刊》（台北）2 0 1 4年第1 0期。按照当时的司法观念，法官根本不是司法权力的具体行使者，法官的任务只是“宣读法律”，而不是时下所说的解释、适用法律。在当时，“从理论上说，解释也即是对法律的说明。进行解释，也即是阐明法律的正确真实的意味。不能变更，不能修正，不能修改。仅仅是予以宣示，予以认识”。⑨梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社2 0 0 0年版，第3 8页。换句话说，当时的法律适用极其简单，陪审员即使不具有专业法律知识也能够轻易地将案件事实涵摄至法律概念之下。不过，随着法学理论的发展，这种制度设计赖以存在的土壤已经不复存在，裁判者的任务不再是单纯机械地适用法律，其在法律解释、适用甚至法律续造方面都需要发挥一定的作用。

按照我国现行的刑事法理论，犯罪构成体系虽然在形式上体现为犯罪的“立法规格”或者“事实特征”，但其内核引入了不少德日刑法学理论中的规范性概念，事实问题和法律问题时常难以区分。如果按照一些学者的观点，在我国刑法学理论中引入侧重于规范判断的德日犯罪阶层体系，那么事实认定和法律适用的二元分立可能更加难以维持。我国台湾地区“司法院”在进行“观审制改革”时便指出：“构思中人民观审制度所期待的并非一般国民提供法律专业方面的协助，毋宁是着重于一般国民反映‘社会常识’，使法院更能正确地认定事实与量处刑罚。但法律适用（结论）与事实认定（小前提）往往密不可分，简言之，任何判决所认定之事实，均非单纯的社会事实，而与犯罪构成要件有关之事实，故强行切离事实认定与法律适用，仅将事实认定之职权交予一般国民，而将法律适用之职权留给法官实有困难。”⑩我国台湾地区“司法院”：《司法院构思中人民观审制度Q&A进阶版》，《军法专刊》（台北）第5 7卷第6期。英国学者麦考密克则将对事实的认定区分为两类问题：一是针对事实主张的证明；二是“二级事实问题”，即对特定事实法律意义的判断。①同前注②，吴宏耀书，第1 3页。在这两类问题中，对事实主张的证明属于纯粹的证明问题，“二级事实问题”则在一定程度上涉及了法律适用，例如侵占案件中，对涉案财物是否属于“遗忘物”的判断就已经不再是单纯对事实主张的证明，而必须考虑到“遗忘物”的规范意义；再如，在行为人利用自动取款机故障超存款额取款的案件中，行为人的行为是否属于“窃取公私财物”也是“二级事实问题”，而且这一问题的解决直接决定了案件的定性。事实上，上述两类问题的判断都应当被纳入非职业法官的职权范围，对事实主张的证明重在发挥非职业法官的社会经验、常识在证据证明力判断方面的优势；在“二级事实问题”的判断上，非职业法官所代表的社会一般价值观念也非常重要。如果仅仅将人民陪审员的职权限定在对事实主张的证明上，那么人民陪审员在刑事审判中就成为判断证据证明力的“工具”，难以在某些重要问题上对职业法官形成牵制，司法民主化的目的也就打了折扣。因此，欲实现人民陪审员制度在刑事审判中的作用最大化，就应当承认其在法律适用问题上拥有一定的发言权。

（二）犯罪构成体系因应人民陪审员制度改革的修正

作为司法民主化的体现，人民陪审员制度有其存在的意义。为了因应裁判主体职权上的变化，实现非职业法官制度的效益最大化，我国犯罪构成体系必须进行相应的改革。

首先，根据我国目前正在推行的人民陪审员制度，职业法官仍然在刑事审判中起着核心作用，因而犯罪构成体系尽管需要修正，但不必推倒重来。前已述及，犯罪构成体系在实践中的面貌很大程度上取决于非职业法官和职业法官之间权力的构架，完全由职业法官确定罪责的制度与完全由陪审团确定罪责的制度属于两个极端，各国刑事审判制度都在这两个极端之间进行建构；人民陪审员制度改革背景下的我国刑事审判制度更接近于由职业法官确定罪责的制度形态，相应地，我国犯罪构成体系也更宜于选择规范性更强的犯罪构成体系。我国现行犯罪构成体系虽然在某种程度上更便于非职业法官进行事实认定，但在法律适用方面存在重大缺陷，而德日犯罪阶层体系的优势恰恰在于阐释法律的适用过程，因此，如何将两种不同的体系成果加以整合并发挥其各自优势，应当成为我国犯罪构成体系修正的基本方向。具体而言，由于我国人民陪审员制度改革强化了职业法官在罪责判断中的作用，为防止职业法官权力的滥用，必须加强犯罪构成体系在引导、规范职业法官准确适用法律方面的功能，因此可以吸收德日犯罪阶层体系的有益内容，将不法和罪责两个核心范畴引入我国的犯罪构成体系。

其次，在人民陪审员制度改革背景下，人民陪审员和法官之间的职权分工要求犯罪构成体系预留一个“事实性阶层”。我国正在推行中的人民陪审员制度不是英美式的陪审制，也不是德日式的参审制，因此我国犯罪构成体系的完善就不能全盘照搬包括德日在内的他国理论和实践。在德国等参审制国家，法官和参审员的权力大致对等，因此构建犯罪构成体系时无需单独对非职业法官的裁判行为做出预估和回应。与之不同，我国正在推行的人民陪审员制度中，人民陪审员和职业法官之间存在一定的分工，由此要求犯罪构成体系的建构应当对人民陪审员的事实认定做出回应，笔者认为，合理的回应方式就是在进行不法和罪责判断之前预留一个“事实性阶层”，以整理审判对象，约束法官行为，便于人民陪审员进行事实裁断。

具体说来，在对犯罪进行不法和罪责判断前，有必要对判断客体加以先行整理，即审查罪体是否存在。罪体判断的主要内容有二：一是判断法益侵害行为是否确实存在，该行为是否属于刑法上有意义的行为；二是考察待评判的“刑法上有意义的行为”是否为被告人所实施，其核心内容是判断被告人的有罪供述是否能够被独立于该供述的其他证据所补强。罪体判断的过程既包括实体判断也包括证据判断，当司法者使用“刑法上有意义的行为”（固定罪体）这一实体法上的应然结构对案件事实进行整理时，不仅要考虑罪体的结构要素（即证明单位），还需要关注这些具体的证明单位是否有充足的证据加以证明。只有在完成这一阶层的判断之后，针对案件事实的整体性评价才是有意义的。事实上，通过罪体对被告人与犯罪人的同一性进行补强也是我国证据法理论所要求的，尤其是对于死刑案件。②党建军、杨立新：《死刑案件适用补强证据规则若干理论问题研究》，《政法论坛》2011年第5期。

“刑法上有意义的行为”这一术语在刑法学理论中并不鲜见，我国台湾地区学者郑逸哲以事实构成的应然结构为视角对之做出了精确的界定，认为“刑法上有意义的行为”属于“前构成要件的”概念。与之相呼应，构成要件判断所要判断的“事实对象”，也必须本来就具有这样的结构，否则绝不可能判断出该事实满足构成要件的结论。“刑法上有意义的行为”作为这个“事实对象”也就必须“事先”具有“行为——因果关系——法益侵害”的结构，所以“刑法上有意义的行为”的最初定义为“侵害法益的人类举止”。继而，考量刑法作为规范，非受人类大脑所能支配的肢体动作根本欠缺“规范可能性”，以及考虑到刑法作为“最后手段”所应具有的“谦抑性格”，进一步将“刑法上有意义的行为”的范围“限缩”为“受意思支配而对相当程度法益构成侵害的人类举止”。③郑逸哲：《“刑法上有意义的行为”保证“罪刑法定主义”不被架空》，载《自由·责任·法苏俊雄教授七秩华诞祝贺论文集》，元照出版有限公司（台北）2005年版，第146页。随着社会的发展，刑法不仅处罚对法益造成实害的行为，也处罚具有法益侵害危险的行为，因此，“刑法上有意义的行为”也有所“放宽”，将危险纳入到其定义之中，即“受意思支配而对相当程度法益构成危险或实害的人类举止”。④同上注，郑逸哲文。事实上，这种在刑法判断之前先行设定的事实结构与我国现行犯罪构成体系中四大要件所结成的叙事结构本质上是一致的。

基于上述判断，笔者认为，将现行的犯罪构成体系改造为侧重于事实规整的事实阶层，并结合德日刑法学中的犯罪阶层体系在规范判断上的优势，我国大致能够在刑事审判的“事实面”与“规范面”之间实现有效沟通，进而助推人民陪审员制度改革的顺利实施。

（责任编辑：杜小丽）

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1005-9512（2016）07-0002-12

周长军，山东大学法学院教授，博士研究生导师；马勇，山东大学法学院诉讼法学专业博士生。

*本文系第一作者主持的最高人民检察院检察理论研究课题（项目编号：G J2014C14）的阶段性研究成果。本文为两位作者共同完成，其中周长军负责确定题目、整体框架和行文思路，并负责全文修改和深加工，马勇负责收集资料和形成初稿。