浅析民事诉讼中的陷阱证据

付子豪

（山东大学　法学院，山东济南250000）



浅析民事诉讼中的陷阱证据

付子豪

（山东大学法学院，山东济南250000）

摘要：在我国目前的民事诉讼领域，陷阱证据并未被立法者采纳。陷阱证据在保护权利人合法权益方面起着重要的作用，但也存在着一定的风险。因此，必须建立相关规范，平衡法律冲突，赋予取证人以合法的救济手段，使当事人合理合法地使用这一制度。

关键词：陷阱证据；民事诉讼；合理性；合法性

在中国有关陷阱证据的案件中，备受实务界和理论界关注的是北大方正公司诉北京高术科技公司一案。本案中，北大方正集团认为北京高术科技公司通过侵权方式复制、发行了方正公司享有的字库、RIP等软件。于是方正公司在公证人员的见证下，令其下属假装成一般顾客与北京高术科技公司进行交易，以此取得了相关证据，并将该公司起诉至北京市第一中级人民法院。一审法院采信了北大方正公司的证据，并支持了其诉讼请求。而二审法院则认为，陷阱取证并不可取。二审法院的审判长程永顺认为方正公司的取证方式不合理。他认为方正公司可以请求法院代为取证，或者会同工商、公安等部门一起取证，而非自己通过陷阱取证手段获得相关证据。国家法官学院司法审判中心主任毕玉谦教授则认为：“在民事案件中，公安机关不能提前介入；法院又处在中立地位，也不能以消费者的身份去购买软件以获取证据，否则就是角色上的混合。由于软件盗版本身的特殊性，如果法院亮明身份取证，显然不可能获得证据，既然如此，方正不去购买又如何能取得证据呢？难道指望盗版方主动承认吗？”［1］

2006年8月，最高人民法院对此案进行再审，撤销北京市高级人民法院的二审判决，判处北京高术科技公司赔偿北大方正公司经济损失六十余万元。最高人民法院在其判决书中虽然未提及陷阱取证及陷阱证据，但却间接认可了这种取证方式。该案件历经五年，备受关注的陷阱证据也最终以最高人民法院的“默认”而落下帷幕。

一、陷阱证据的概念、特点及种类

1.陷阱证据的概念。陷阱取证最初出现在刑事诉讼中，是指为了侦查某些特殊案件，侦查人员故意设置某种情景，以试图让犯罪嫌疑人进行犯罪，并将其抓获。法国大革命时期，路易十四就设置了“诱惑侦查”来抓捕反政权人士。美国联邦调查局在成立后一直使用该手段，用于侦查间谍活动。在刑事领域，陷阱取证分为两种：第一种是“机会提供型”取证方法，即侦查人员依据法定程序收集犯罪嫌疑人的各种证据，只是为犯罪嫌疑人暴露自己提供一个机会。这种方式加大了打击犯罪的力度，维护了社会的治安与秩序，保障了当事人、被害人的合法权益，被普遍认可。第二种是“犯意诱发型”取证，是指侦查人员通过诱导、欺骗等方式促使本无犯罪主观意图的犯罪嫌疑人实施犯罪行为，该种取证方式是被法律所禁止的。随着民事案件的取证难度日益加大，尤其是计算机软件侵权案件的多发，其手段的隐蔽性使得陷阱证据开始在民事诉讼中崭露头角。1995年，澳大利亚联邦通过了《澳大利亚联邦证据法》，该法通过排除法的立法方式对陷阱证据进行了规定：如果该证据对于还原案件事实具有重大作用，那么该证据可以采纳；如果案件取证难度不大，那么通过陷阱取证手段获取的证据则被认为是非法证据。大陆法系国家在民事诉讼法律中并未对陷阱证据进行明确规定，而是在实践中通过法官的自由心证进行取舍。我国民事诉讼相关法律虽然没有对陷阱取证进行明确规定，但是也并未采取全面禁止的态度。从北大方公司正诉北京高术科技公司的判决中可以看出，在某些领域或某些案件中，陷阱证据是可以采用的。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”可以看出，获取的证据只要不侵害他人合法权益、不违反法律的禁止性规定，均可作为合法证据使用。所以，在我国陷阱证据的使用要依靠法院和法官的判断，存在着适用的空间。

2.特点。通过对民事诉讼中的陷阱证据和刑事诉讼中的陷阱证据进行比较，可以得出民事陷阱证据的特点如下：第一，取证的主体不同。民事陷阱证据取证的主体是一方当事人，而非刑事陷阱证据中的侦查机关等公权力机关。正是因为取证难度日益增大，依据民事诉讼中“谁主张，谁举证”的原则，民事诉讼中的当事人必须对其诉讼请求进行举证，此时没有强大的取证手段和公权力的支持，只能通过自身的努力获取证据。第二，对象不同。民事陷阱证据针对的是另一方当事人，而刑事陷阱证据针对的是犯罪嫌疑人。两者从事的行为具有性质上的差别，前者是通过陷阱取证手段获得民事方面的证据，后者则是为犯罪嫌疑人提供一个犯罪的机会和平台。第三，目的不同。民事陷阱证据的目的在于维护私权，而刑事陷阱证据则是通过公权力的介入维护社会安全。民事诉讼法保障的是意思自治和公平自由，而刑事诉讼法则是通过严格的程序对犯罪者进行严厉处罚。刑事陷阱证据的设置目的更大程度上是为了保护社会的稳定与秩序。第四，性质不同。民事陷阱证据的性质在于民事领域，其主要目的是为了维护自身权益，以达到实现诉讼请求的目的。而刑事陷阱证据属于刑事范畴，以惩罚犯罪为根本。第五，内容不同。民事陷阱证据的引诱内容是引诱对方当事人实施侵权或违约行为。刑事诉讼中的引诱内容分为两类：“机会提供型”取证是为犯罪嫌疑人暴露自己提供一个机会，获得的是正当证据；“犯意诱发型”取证方式是引诱本无犯罪主观意图的犯罪嫌疑人实施犯罪，获得的是非法证据。

3.种类。参照刑事陷阱证据的分类，可以将民事陷阱证据分为：“机会提供型”和“犯意诱发型”两种。“机会提供型”证据是指一方当事人通过匿名、隐藏身份、虚构交易主体等不同方式，给予侵权人一个平台，使其与机会人发生民事关系。即使此类机会人不出现，侵权方也会与其他人进行交易，实施同样的侵权行为。“犯意诱发型”证据则是指侵权人在被对方诱惑前，没有存在任何侵权行为，在对方诱发之下实施了侵权行为从而使对方掌握了该证据。这类陷阱证据在学术界和实务界均被禁止，并作为非法证据予以排除。

二、“机会提供型”陷阱证据的合法性、合理性分析

1.陷阱证据的合法性。第一，陷阱证据中的“机会提供型”证据存在着合法性的基础。“法无明文禁止即可行”这一原则始终指导着司法者和守法者。尤其在当前法院面临大量案源，生活中侵权纠纷、计算机软件纠纷、知识产权纠纷日益增多，此时必须利用相关证据和手段，在合法合理的前提下，对案件进行处理。按照理性人的假设，如若当事人有确凿证据证明自己所提出的诉讼请求或持有对方侵权的证据，便不会采用陷阱取证来加大自身的败诉风险，因为陷阱证据的取舍需要依据法官的自由裁量。北大方正公司诉北京高术科技公司一案中，二审法院就将该证据视为无效。所以，只有在当事人没有适当的取证方式的情况下，才会使用陷阱证据。“法无禁止即自由”为其提供了法理基础。第二，民事陷阱证据符合法律推理。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中指出，只有严重侵害公民合法权益或者违反法律禁止性规定的证据才是非法证据，需要予以排除。但是通过陷阱取证手段收集的证据并不完全属于非法证据，在机会提供下的证据应予以采纳。在北大方正一案中，侵权者很可能在察觉后进一步隐藏其技术，使得案件难以侦查。如果将北大方正公司通过陷阱手段取得的证据视为非法，那么方正集团就无法维护自身的合法权益。第三，民事陷阱证据符合处分权能。《民事诉讼法》第十三条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。只有当事人拥有相关权利，才能更好地维护自身利益，立法者和司法机关必须尊重私权，减少对私权的干预，才能扩宽对处分权的保护。当然，当事人的处分权是相对的、有限的，必须在法律规定的范围内行使。所以，通过陷阱手段取得的证据在符合法律规定的范围内应予以认可。

2.陷阱证据的合理性。第一，民事诉讼当事人取证面临困境。打官司就是打证据，原告方需要提供一系列的证据佐证自己的请求，需要说服法官，也要说服被告。在美国，法院往往赋予当事人强有力的调查手段，当然也依赖其公开的信息资源。而在我国，“举证难、取证难、执行难”的问题一直长期存在，加上我国《民事诉讼法》对证据的举证和适用有明确规定，虽然防止了恶意诉讼的增长，但一定程度上也削弱了当事人的权利。所以，在这种情况下，通过秘密手段进行取证，符合案件的自身要求，也符合惩罚侵权者、加大知识产权保护的目的。第二，民事陷阱取证符合诉讼效率的要求。当事人因客观原因不能自行收集证据的，可以通过法院收集证据。法律的这条规定虽然为当事人提供了一条强有力的证据收集途径，但在某些案件中也会加大司法资源的耗费。尤其在知识产权案件中，只有当事人最了解知识产权的技术运行和技术构造，而通过法院调查取证，将会延长诉讼周期，法院即使投入巨大的成本也不一定能获得专业的相关证据。第三，民事陷阱证据符合诚信公平原则。《民事诉讼法》作为程序法，归根结底是为了维护意思自治，保障市场经济的发展和社会稳定。民法中的帝王条款——诚实信用原则约束着当事人的民事行为，陷阱取证只是为违法者提供一个机会，通过客观、公正的方法将其侵权行为记录下来，留存为证据，并不存在逼供、胁迫、诱导等行为，完全符合民法的基本原则。举证方因为能力有限，没有强有力的调查手段，如果将陷阱证据排除，那么当事人只能看着侵权行为不断发生却无法从法律中获得相应的保护，这显然违背了立法者的初衷和公平原则。

三、建立陷阱证据规范，保障当事人权利

陷阱证据在实践中对于维护当事人的合法权益起着重要的作用，但也存在一些风险。因此，必须建立陷阱证据的相关规范，使当事人能够合理、合法地使用这一制度。

1.明确陷阱证据的定义、种类，对非法证据进行排除。可以仿照刑事诉讼中的陷阱取证制度，设置“机会提供型”和“犯意诱导型”证据。将陷阱取证、陷阱证据制度规定于特殊案件中，如知识产权侵权案件。对于以合法手段取得的“机会提供型”证据予以接受，对于“犯意诱导型”证据则不予采纳。

2.陷阱证据的认定问题。法官在审理中应注意以下几点：一是该侵权行为在取证之前就已存在，并且这一行为具备连续性。二是当事人在取证前已使用相关手段，却仍无法达到维护权益的目的，因此才借助于陷阱取证手段。三是在陷阱取证时，应有中立的第三方介入进行登记和监督。

3.权衡双方当事人的相关利益，发挥处分权能并保护弱者的利益。在民事诉讼中，侵权方通过侵权行为可能已获得相应财富，使得其侵权行为变得隐秘化，证据的更改、销毁和转移也变得容易。我们必须衡量双方利益，维护正当权益。如在离婚案件中，妻子知道丈夫出轨，却无任何证据证明感情破裂。妻子便假装出差，在自己住处安装摄像头进行取证，并以此作为离婚诉讼的证据。虽然公民的个人生活属于隐私，但是作为妻子一方为了维护自身的合法权益，向法院提供相应视听资料，并不违反法律的禁止性规定。法律应当体现对弱者的保护，并对该证据予以采纳。

参考文献

［1］综合报道：方正盗版“迷局”［EB/OL］.http：//tech. sina.com.cn/it/e/2002-08-08/1411131008.shtml，2002-08-08/2016-01-10.

［责任编辑张彦华］

作者简介：付之豪（1993—），男，河南洛阳人，山东大学法学院硕士研究生。

收稿日期：2016-03-01

中图分类号：D925.1

文献标识码：A

文章编号：1671-6701（2016）02-0073-03