被害人自陷危险的归责问题研究

殷 志 鹃

(太原学院 中文系,山西 太原 030032)

被害人自陷危险的归责问题研究

殷 志 鹃

(太原学院 中文系,山西 太原 030032)

在被害人自陷危险的场合,一般是通过三种途径对被告人(行为人)排除归责:被害人承诺、被告人罪责的否定和被害人的自我答责。自我答责的原理成为解决这一问题的通说。但是,除了被害人必须具有完全的答责能力之外,还要同时考虑被告人的违法性。自我答责的原理不能成为绝对排除被告人违法性的依据。论证需要从两个方面展开:其一为不考虑其他人的违法性,完全由被害人自我答责的领域;其二为需要考虑他人的违法性,被告人与被害人共担危险(危险竞合)的情形。后一种情形又可分为基于合意的他者的危险化和自己危险化的参与两部分内容。并结合具体案例得出结论。

被害人自陷危险；自我答责；基于合意的他者的危险化；自己危险化的参与

一、被害人自陷危险进行归责的学理探究

所谓被害人自陷危险,又称为被害人自冒危险、自担危险或者危险接受,是指被害人意识到危险并且自己积极地走进危险,或者被害人单纯被动地意识到风险,从而在被害人和行为人的共同作用下产生了法益侵害的结果。由此所带来的归责*这里讨论的归责并不是刑事责任的归属,而是所谓的客观归责,即对出现的损害结果应当作为行为人的作品(Werk)归属于行为人,还是由被害人实行“自我答责”的原理，这才是本文讨论的核心问题所在。关于被害人“自我答责”的有关介绍,详见冯军:“刑法中的自我答责”,载《中国法学》2006年第3期。的问题在于:当出现客观的损害结果时,这个后果究竟应当是作为行为人的“作品”归属于行为人,还是由被害人对出现的损害“后果自负”?对于被害人自陷危险的行为的处理方式,在刑法理论上主要有三种意见[1]65-66:1.根据被害人同意(即被害人承诺)的见解,否定行为人的罪责。2.根据“被害人自我负责”的原则作为处理被害人自陷风险的依据。3.自陷风险并不在违法性层面进行排除,而应当根据主观的过失责任论加以解决。

首先应当否定第三种意见的妥当性。原因在于,第一,如果将被害人自陷危险的判断放在罪责阶段,说明对该行为的评价无法在违法性阶段完成,意味着行为人实施了一个不法行为,只是因为欠缺责任而不成立犯罪。但在被害人对于法益的种类、内容等具有完全清楚的认识而自由地予以处分的场合,行为人并没有任何积极的动作或者应当履行作为义务的情状,却对行为人作出不法的非难,显然并不合理。第二,虽然在某些场合,比如在行为人欠缺认识能力的情况下否定其罪责,但更多的情况是,行为人能够预见被害人自陷危险的行为会导致法益损害的结果,即便被害人自担了危险,行为人也有存在过失的可能,然而这样的处理会使得行为人对被害人承担过多的注意义务,也缺乏合理性。

因此,刑法学者更多的是在违法性(不法)层面探讨被害人自陷危险的问题。将被害人自陷危险的行为作为被害人承诺的类型之一来考虑的学者认为,所谓被害人自陷危险,就是同意将行为人的行为所具有的危险降临在自己身上,因此,对于该危险行为所产生的必然结果,不得追究行为人的责任[2]289。德国学者也认为:“4人同乘一辆摩托(严重超员)行驶的场合,他们必须忍受发生事故的危险,发生的身体伤害因行为人的同意而被合法化。”[3]710但这种观点也遭到学者的反对,如有学者认为:“被害人应自我负责之自我危害(即被害人自陷危险),和经被害人承诺之他人加害行为不同。前者系由被害人自己控制结果的实现,而后者系由他人控制结果的实现。”[4]309以“被害人承诺”的原理来排除被害人自陷危险场合下行为人的违法性欠缺实质的合理性。理由如下:

在被害人承诺的场合,依据现在的通说,承诺的对象不仅包括行为,还包括构成要件的结果。“仅有对行为的同意,不能认为对法益侵害的引起也同意。”[5]345换言之,被害人对于他人侵害自己法益的行为乐于接受。而在被害人陷于危险的场合,被害人所作出的承诺范围并不包括构成要件的结果。被害人承诺中的被害人对于法益遭到破坏持肯定态度,相反,被害人自陷危险中,被害人对法益的破坏状态持否定态度。我国有学者对此表示异议,认为“这是过于形式化的理解,既然是危险行为,就表明该行为蕴含有发生结果的可能,行为人既然同意参与行为,就绝对不能说对该行为所可能产生的结果表示不同意。”[2]290依此观点,在被害人明确地认识到行为人醉酒驾车而仍坚持与之同乘,最终被害人由于行为人的驾驶失误而殒命于车祸的场合,行为人排除违法性的依据在于,被害人既然承诺了醉酒驾车这样的危险活动,自然地,也就接受了造成车祸的结果。但如此定论无论如何不能令人满意,在上述的场合,被害人之所以同意行为人的醉酒驾驶的危险行为,多半是基于“侥幸”的心理!此外,行为(危险)与结果均是刑法独立的评价对象(尤其在没有实害结果出现的未遂的场合),说明不能将二者等而视之,对行为(危险)的承诺与对结果的承诺之意义自然也不具有同一性。但依此观点来看,大有将结果消解在行为(危险)的意蕴,即被害人对结果的同意包含于对行为(危险)的同意之中,然而这样的推导不能完全令人信服。

从上述作出承诺和自陷危险的被害人对法益态度的不同,可以看到在阻却违法性的依据方面,二者并不相同。即,利益衡量说和利益阙如说,都是基于被害人自己决定自由的法益更加值得保护,从而也就间接否定了相对一方“侵害”行为的可罚性。然而自陷危险的被害人,当他对出现法益侵害的后果并无正确认识的时候,他仅仅是对存在的危险有认识而已,或者说,当他对危险活动有认识并投身于此的时候,他对于结果并没有作出承诺*当然,需要指出的是,确实存在被害人通过对危险的同意而显示出对结果也不排斥的态度,即被害人对危险高度现实化有认识的情形。。那么,又怎么能直接套用被害人承诺的理论来适用被害人自陷危险的情形呢?

有鉴于此,学者提出了被害人“自我答责”的原则(又称“自我负责”)来解释这种自陷危险的情形。即行为人自由决定权的行使是被害人自我答责的前提条件。对此,冯军教授指出:“‘自我答责’直接地与‘自我决定’联系在一起。申言之,被害人只要是在有负责能力的情况下主动地介入整个事件的因果流,出于对其个人的自我决定的尊重,应当允许被害人自愿将其法益置于危险状态之中,当出现的损害结果是被害人自主意志的实现时,由被害人对整个事件负责,从而排除了行为人的责任。”冯军教授在此基础上概括出被害人自我答责的成立条件。我国亦有其他学者从类似的角度对被害人自我答责的成立条件提出见解。[6]417

虽然学者们在努力完善自我答责原则方面不遗余力,但是,仍有学者提出批评意见。如台湾学者黄荣坚教授一针见血地指出:“以被害人自我危害为阻却不法的理由,是一个粗糙的思考方式,因为可能被认为涉及被害人自我危害的情况千差万别,根本无法用一个简单的被害人自我危害就绝对否定掉行为人行为的不法性。”[4]316黄荣坚教授的观点值得深思!在被害人出于完全自由的意志,不受外界影响而将自己陷于危险的情况下,出现的损害结果无需由行为人负责。例如,夫妻双方感情不睦,妻子为使丈夫听令于自己而以自杀相威胁。某日,妻子故技重施,丈夫负气离开,妻子随后果然自杀。在这样的场合,如果非将责任归属于丈夫,那么等于是附加给丈夫一项必须审慎地检查妻子言语真实性的义务,然而这样的义务应属于伦理的范畴,不应成为法律评价上的对象。质言之,行为人与被害人的行为应当分别进行评价,不能以被害人负责为由而直接否定行为人的违法性,而应当结合具体的案件事实作出具体的判断。结论是,被害人的自由并不是建构阻却加害人行为不法的理由。因此,对于在何种情况下应由被害人自我答责,何种情况下应由行为人负责,需要进行具体的分析和规范的判断。

如上所述,既然需要对完全由被害人自我答责和同时考虑行为人违法性的不同情形加以区别,说明两者的分析路径并不一致。详言之,对于前者,被害人对于自己处分的法益之性质、后果和意义均有明确的认识能力,且在具有此认识的前提下,基于意思表达的自由而对实施特定行为具有的控制能力。这种被害人的认识能力和控制能力,我们可以将其统称为“自我答责能力”*与此相对，对于行为人实施犯罪所具有的认识能力和控制能力，刑法上一般称之为刑事责任能力。。有学者进一步指出:“被害人自我答责能力表现为两个层次,第一个层次是自然意义上的自我答责能力,第二个层次是规范意义上的自我答责能力。前者表现为法益主体对自己侵害法益的行为本身有‘自然性的’‘事实性的’认识能力和控制能力。……后者为法益主体对行为及行为所指向的法益和可能的意义所具有的‘抽象性的’‘规范性的’认识能力和控制能力。……事实上的自我答责能力是规范性的自我答责能力的前提和基础。”[6]420以事实和规范的二维视角来考察被害人的自我答责能力是妥当的。如两人相约在公路上飙车的场合,被害人不仅需要在事实层面上认识到自己的行为是在飙车并且控制住这个行为,而且需要在规范的层面上理解飙车的社会意义,即认识到飙车行为可能导致自己的生命健康法益遭到损害,如果被害人对这样的行为不予以控制,由此带来的危险后果由被害人一人承担。

如果被害人的自我答责能力减弱,如受到外界因素特别是行为人的干扰,甚至是行为人本身就是危险活动的参与者,则不能简单地适用“自我答责”的原理,而需要考虑行为人的违法性程度。

二、被害人自陷危险进行归责的具体情形

(一) 不考虑其他人的违法性,完全由被害人自我答责的领域

如果行为人具有完全的答责能力,他人也没有创设任何不被允许的危险,危险的实现完全与被害人自我决定紧密地联系在一起,则被害人应当对损害结果负责。例如,被告人(女)面对两名疯狂的追求者,对他们说:“你俩今晚脱光衣服在学校冰冻的湖面上站几个小时,谁坚持到最后我就和谁谈恋爱。”结果其中一人冻死在湖面上。对于出现的死亡结果,只能由被害人进行自我答责,因为被告人并没有实施一个不被允许的危险,甚至都没有实施一个行为(无论如何,我们都不能把动动嘴皮子看成是刑法上有意义的行为),那么,在并没有任何人对被害人的自我决定产生刑法上有意义的影响时,不能将结果归属于行为人,应当由被害人自我答责。也许我们会觉得被害人为爱冲昏了头脑,但这种“为爱殉情”的举动同样不能被看作是一个刑法上可归责于被告人的理由。

这种情况往往是被害人完全自由地陷于危险之中,并没有其他人的参与,因此,可直接适用自我答责的原理作出判断。但是,如果被害人与被告人共同参与了危险,即在二者共担危险的场合,如何进行归责?下面将作讨论。

(二)考虑他人的违法性,被告人与被害人共担危险(危险竞合)的情形

这种情况,一般分为两种情形:一种是基于合意的他者的危险化;另一种是自己危险化的参与。

1.基于合意的他者的危险化

在这种场合,危险后果的实现是由他人完成,被害人在对危险具有认识的情况下参与其中,那么,能否因为被害人仅仅接受行为人由此带来的危险并对结果没有作出承诺而由他人承担责任呢?下面将结合具体案例展开讨论。

第一种情况,被害人参与到他人的危险活动中并由他人的行为直接导致损害结果的发生,对于行为危险性的认识,行为人处在优越于被害人的地位,正是基于这种“优越的认识”,整个事件的因果历程便处在由行为人实际支配的状态。同时,进一步考虑行为人行为的违法性。下面,将对以下两个典型案例进行分析。

案例一:在暴风雨中,一名乘客想让摆渡工使自己渡过梅梅尓河(Memel)去。这名摆渡工劝阻他,指出了在这种天气渡河的危险性。这名乘客坚持自己的意愿,这名摆渡工只好冒险,但是船翻了,乘客也葬身河中。

德国法院认定船夫没有犯过失致人死亡罪,原因在于被害人自陷危险的行为排除了船夫的注意义务。但这种见解是从罪责的角度对注意义务进行的理解*这是当时古典(新古典)的犯罪论体系对过失的体系性定位,认为过失是在责任阶段才需要考虑的因素,待到威尔泽尔的目的行为论的出现,过失才成了违法性和构成要件的要素。,而被害人自陷危险首先应当认定的是被告船夫的行为是否违法,而不是判断是否具有责任,因此为本文立场所不采。对于这个德国历史上著名的“梅梅尓河案”,Roxin则认为这名乘客接受了摆渡工的行为对自己造成的危险,由此产生的结果应当由这名乘客承担,不能将其归责于这名摆渡工。对于这个案件,分析如下:

第一,被害人对于在暴风雨的天气中乘船渡河的危险性具有明确的认识,在经过摆渡工的劝诫后仍执意为之,那么他就应当承担这种危险,但是否意味着他必须也要对这种损害的结果负责?详言之,被害人对于危险确实具有认识,但他并不清楚法益损害的后果,虽然由于摆渡工的劝阻令其加深了对危险本身的认识,然而也不能说明他就对结果表示接受。倘若最后出现的结果是危险发展的当然趋势,或者是其自然意义上的延展,即被害人依据自己的理性,根据对现场的环境作出判断之后得出趁暴雨之际渡河是“九死一生”,那么被害人应当对最后的结果自我答责。然而,在被害人对于危险活动本身所导致的法益侵害并不具有规范性认识的情况下,令其对损害自我答责,可能是刑法对其侥幸心理的一种否定性评价。从这名摆渡工的角度,虽然他将渡河的危险性对乘客作出说明,然而,对于暴风雨的危险性以及由此可能带来的后果,这名摆渡工显然应当比乘客更具有“优势的认识”。既然摆渡工基于自己专业上的判断和优势的认识而决定渡河,那么乘客便信赖这名摆渡工能将自己安全送向对岸。所以,在对法益损害的规范意义的认识上,摆渡工的认识优越于这名乘客,也因此对于危险具有特别的注意义务*这种注意义务来自于习惯上要求的义务,是人们在长期的社会实践中形成的共同的生活准则所要求的注意义务,包括常理、伦理、道德所要求的注意义务。参见陈兴良:《论过失的实行行为》,载刘明祥主编:《过失犯研究》,北京大学出版社2010年版,第88页。。

第二,被告人在应当注意的领域内疏于注意,违反了注意义务,亦即,行为人原本能够预见自己行为的后果,但因为疏忽而没有预见,进而实施了行为，导致了结果的发生,如果谨慎行事预见了结果,就不会实施该行为,进而避免结果的发生,而根据修正的旧过失论,过失犯就在于违反了这种注意义务[7]263。但,过失犯的成立并不在于注意义务的违反。在现代社会中,为了社会发展的需要,即使出现了法益侵害的结果,在一定范围内危险也是被允许的[8]715。Roxin对此指出:“过失性犯罪的行为构成,……在损害谨慎义务的特征之后,隐藏着各种归责的因素。”[8]263因此,在Roxin教授看来,过失犯的实行行为不在于注意义务的违反,而是创设了不被允许的危险。那么,我们能否认为被告船夫创设了一个不被允许的危险呢?显然不能,虽然被告人可能违反了注意义务,但他实施的是正当的业务行为,并没有明显不适当的情形证明被告人实施了一个不被允许的危险,因此,被告人的行为并未成立违法。

综上,虽然被告人的认识优越于被害人,且因果历程由被告人掌控,但被告人的行为并不构成违法,因此,对被害人自愿参与到被告人的危险,由被害人自己负责。

案例二:张某开车与李某、王某、孙某三个朋友吃饭。在深夜离开餐馆时,张某说要开车送李某、王某、孙某回家,看到张某走路有些摇晃,李某劝张某不要开车,张某说没事。结果,张某把车撞在路边的电线杆上,导致李某被撞死,王某被撞成重伤,孙某被撞成轻伤,张某自己受了轻微伤。

对于这个“苏州桥撞车案”,冯军教授分析道:“在这个事例中,尽管被害人李某、王某、孙某从一开始就认识到张某的危险行为,却任意地接受了张某的危险行为,因此,应该由李某、王某,孙某自己对所发生的损害结果承担责任。

显然,被害人虽然对危险表示接受,但并没有认可结果的发生。我们当然也可以站在事后的角度,认为被害人接受张某酒后开车的行为是缺乏理性的,由此造成的死伤结果属于被害人的“咎由自取”。姑且不论被害人畅饮之后在责任能力减弱的情况下对危险的接受是否“算数”(此处不予讨论,当然这也是个值得探讨的问题),更为关键的是,能否给被害人扣上一顶“自我答责”的帽子便能阻却张某行为的违法性?显然需要进一步的论证。

被害人仅对个人的法益具有处分权,并不包含他人的法益、社会法益和国家法益。而在本例中,被害人是将自己的生命、身体法益置于公共危险的环境中,退一步讲,即使被害人对损害自己权益的危险行为作出答责,这种答责也是无效的,被告人依然承担责任。

由此得出,如果在这种场合,行为人对于危险的认识优越于被害人,且整个事件的状态由行为人自己掌控,如果能证明被告人的行为具有违法性,则由被告人对结果负责;反之,如果能够证明被告人的行为不违法,即没有创设不被允许的危险,则被害人对结果自我答责。

第二种情况亦是被害人参与到他人的危险活动中并由他人的行为直接导致损害结果的发生。所不同的是,对于行为的危险性,行为人的认识程度并不高于被害人,在这种“同等认识”的前提下,由行为人对被害人造成了损害结果。在这种情况下由谁对最后的法益侵害结果负责?仍然通过案例的讨论作出判断。

案例三:被告人和被害人K相约进行一场摩托车比赛。两个人都喝了酒,但仍然具有完全刑事责任能力。比赛时,被告人采取多种方式超越被害人K,最终与被害人K相撞,致K死亡。

德国联邦最高法院认定被告人过失杀人,原因在于被告人违反义务,导致可预见的和可避免的结果。[9]8”Roxin教授并不认同这种结论,他指出:“在这里肯定正确的是,参加这种不智的比赛,‘为了一巡啤酒而把两条人命视为儿戏’,就创设了一种明显超越一般交通风险的危险,并且在后来的过程中又实现了这个危险。因此,当他(指被告人)从一开始就容忍了同自己竞赛者的死亡事故,他就同样应当是无罪的。”[8]263

根据Roxin教授的意见:在二人共同飙车之际,二人对于危险具有同等程度的认识,被告人并没有比被害人更具优势地位的危险上的认识。被告人与被害人共同承担了危险行为,最后由被告人对被害人的法益造成了损害。被害人对飙车行为的存在事实层面具有认识,虽然他喝了点儿酒,但仍然具有完全的责任能力,因此并不足以妨碍这种认识的真实性。被害人对同被告人一起飙车行为的社会意义也不能说不具有一个理性的认识,即在事实层面存在认识的前提下,被害人对飙车行为本身隐含着的极大危险对于自己的生命身体法益所可能造成的损害具有规范性的认识,具有这种认识的情况下而不对行为作出控制,很难将这种损害结果归咎于他人。更进一步来说,诚如Roxin教授指出的那样,被告人同被害人一样,从一开始就容忍了比赛所带来的后果(否则必有一方不愿参加),并且用自己的实际行动对这种危险表示了接受,那么即使是由于被告人的操作失误导致两车相撞,被害人也不能向被告人主张权利。理由在于,既然被害人无法对危险的现实化进行控制,他就不能要求具有同等认识的被告人合理地控制危险,防止结果的出现。那么,被害人就不能将自己的死亡后果归属于被告人,而应当自己承受。

由此可以看出,在被告人的认识并不高于被害人时,被告人由于无法对危险的因果历程实施控制,无法主导损害结果的出现,虽然表面上是由被告人的行为致使被害人遭受损害(如上例中在超车的过程中被告人将被害人K撞死的情形),但事实上,既然被害人具有与被告人同等的认识,也就在规范意义上认识到了危险活动的法益侵害后果,这个后果需由被害人自己“领受”,如果将这个损害后果归结于被告人,那么便是对被害人理性选择的不尊重。

2.自己危险化的参与

自己危险化的特征在于,被害人直接将自己陷于危险之中并导致损害结果的发生,对于这种被害人直接对自己实施的危险,被告人只是起到了参与的作用。应当指出的是,这种由被害人自陷危险的场合与被害人直接处分自己法益的情形存在区别。

排除被告人违法性的依据:基于共犯原理论证的否定

对于被害人直接处分自己法益的行为,被告人的违法性可以运用共犯的原理得到排除,即可以将被害人看成正犯、被告人起到帮助或者教唆的作用。根据共犯中限制从属性的原理,正犯的行为符合构成要件且违法时,共犯才成立;又因为,从根据共犯的处罚依据来看,依修正的惹起说,共犯的违法性从属于正犯的违法性,不存在“没有正犯的共犯”。由于被害人自杀并不是一种违法行为*需要指出的是，作者并没有运用共犯原理来否定自杀的违法性，而是基于被害人处分自己生命的自我决定权的角度出发，认为自杀结果是被害人真实意志的体现，因此不应再评价为对其生命法益的侵害。如果不从共犯论的角度来加以论证，就更没有必要进一步探讨帮助、教唆的人的违法性。，因此,可以否定帮助、教唆之人的违法性。但是,能否在被害人自陷危险的情况也同样运用共犯论的原理来解决,则存在疑问。

一般认为,我们似乎可以运用“举重以明轻”的当然解释原理进行说明,即既然被告人帮助、教唆被害人直接实施自杀、自伤行为不违法,那么比自杀、自伤行为程度更轻微的使被害人陷入危险状态,从而出现的损害结果,就更不能认为被告人成立违法状态。但是,这种情况不能简单地套用当然解释的推导路径。其理由在于:

在帮助、教唆被害人自杀、自伤,被害人由此处分自己法益的场合,他对法益会受到损害是有明确认识的,法益主体通过实际有效的行动证明自己放弃自身生命、身体法益的真实性。但是,在自陷危险的情形中,被害人对危险的接受并不能够当然地表明其对法益的放弃也是持认可态度。这两种情况在评价的方法上存在着差异,正是“这个差异,阻碍了我们从‘参与他人自我侵害行为的合法性’推论到‘参与他人自我危险行为的合法性’”[10]99。退一步从事实层面来看,自陷危险的后果也不必然比自我侵害的后果在程度上更轻微,比如,被害人自陷危险导致死亡和被害人自杀未遂,这两种情形显然并不存在程度上的差异,因而也不能通过“举重以明轻”的方法予以论证。

因此,在被害人自陷危险的场合,不能完全排除被告人的违法性。从被害人对自陷危险的后果有无认识以及这种认识的程度出发,并对被告人行为的违法性与否作综合的考虑。如果被害人清楚地认识到危险带来的后果,仍执意为之,则由被害人对结果自负其责。但如果被害人对危险的现实化只具有模糊性的认识,或者,被害人对于危险现实化并不具有完全的答责能力,这种情况便需要同时考察被告人行为是否构成违法。下面仍然结合案例进行讨论。

案例四:被告人与其妻因为违反计划生育被施结扎手术。被告人为逃避结扎,将其妻子用绳子绑好,准备从三楼跳下进而逃跑。结果绳子断裂,导致妻子坠楼身亡。

法院认定被告人构成过失致人死亡罪[11]17。有学者认为,因为是被害人的明知而为,所以应当由被害人自我答责。

法院的判决结果完全从被告人的视角出发来认定其违法性,而学者的意见则是从被害人的视角展开的论证,均有失偏颇。被害人自我答责的情形不能成为否定被告人违法性的理由。对被告人违法性的认定应当依据对被告人本身的行为规范予以评价。虽然在本案中被害人自己选择了从三楼跳下,但被害人并没有对危险的后果具有完全的规范意义上的认识,她仅仅对危险本身具有明确性的认识。申言之,被告人为其妻准备尼龙绳,然后实施了将被害人从三楼吊下的行为,被害人并没有反对,说明被害人对其丈夫所为的行为具有一定程度的信赖,如果被害人对危险的后果已然具有了明确的认识,被害人仍决定往下跳,则说明被害人具有完全的答责能力,其死亡结果应由被害人一人承担。但现在是基于对丈夫所采措施的信赖而决定姑且一试,被害人并不是完全自由地陷于危险,她的决定自由受到了被告人的影响。即便我们可以说,被告人的行为不足以影响被害人自陷危险的意志,但认定被害人自我答责并不是阻却对对被告人的行为作出评价的理由,被告人的行为违法与否自有其认定的路径。

那么,我们需要进一步探讨,被告人的行为是否可以认定为不法。从认识的程度来看,被告人与被害人的认识应当是处于对等地位,被告人对于危险的结果并不处于一个“优势的认识”,他虽然创设了一个法不允许的危险,但这个危险的实现并不是由被告人完成。质言之,他与其妻子一样,对危险行为带来的死亡后果并没有充分的认识,因此,要求对具体结果没有“优势认识”的被告人承担被害人死亡的责任,并不具有合理性,从而肯定了被害人自我答责的必要性。

从以上分析可以看出,虽然其具体结论与上述学者的观点“殊途同归”,但是,在这种对危险的结果不具备充分认识的情况下,需要进一步考察被告人行为的违法性,如果不能予以排除,则需要在确定被告人具有责任的基础上对最后的结果进行某种程度上的分担。试看下例:

案例五:村民丁某与村民赵某素有不睦。一日,两人发生口角,丁某遂借机教训赵某,就倒了一杯农药激将赵某,丁某强行将杯子塞给赵某,赵某赌气喝完。结果在送往医院途中,赵某因毒性发作死亡。

本案法院最终以故意杀人罪给丁某判了有期徒刑。冯军教授认为:虽然丁某将农药递到被害人赵某面前,又强行将装有剧毒的杯子塞到赵某手中,并一再以言语刺激,丁某也应该知道赵某可能真的会把农药喝下,致赵某丧生,但是,只要赵某坚定地主张“我脸皮就是厚,我就是不喝”,赵某就不会死亡。既然没有任何法律上有意义的外在因素阻止赵某贯彻这种主张,赵某就是以比别人更加有优势的力量在刑法规范上完全自由地支配了他自己的生命,因此就不应该由别人对赵某的死亡结果负责。

但是,冯军教授认为被害人赵某清楚地认识到喝下去的是农药,这可能是一个操之过急的结论,因为被害人在自我决定之际对周围环境的判断是否具有充分的认识,并不是一个显而易见的事实。可能存在的情形有三种:第一种是赵某对此具有完全的认识,但仍决定饮下;第二种是赵某对此一无所知。第三种是赵某对重大情形有所认识,但错误地以为丁某是在与自己开玩笑,端来的只是类似于农药的液体,目的仅在于令自己难堪。根据上述案情的描述来看,第三种的可能性最大。赵某则可能完全处在这样的认识层面上,对死亡的后果是在没有充分认识的情况下完成的,能否在不考虑被告人丁某的行为是否具有违法性的情况下而仅以被害人自我答责为由,令被害人对死亡结果自负其责,则存在疑问。

首先,被害人是在对危险没有明确认识的情况下的自陷危险,即被害人并不具备自然意义上和规范意义上的自我答责能力。被告人在事后抗辩称她根本没有意识到他会喝,然而,我们同样可以认为,被害人也没有意识到被告人给他喝的就是真农药。对于这个农药的认识,相比被害人而言,被告人处于一个“优势认识”的地位上。被害人是基于重大的错误而处分了自己的法益,这个错误对刑法规范而言具有重大意义,它排除了赵某放弃刑法保护的真实性[12]23。因此,可以认为,丁某与赵某共同制造了一个不被允许的危险。

其次,在这种被害人对危险不能完全认识的场合,需要考虑被告人的违法性。从案情的介绍可以看出,被告人从提供农药,到言语讥讽,再到主动将农药塞到被害人手中,说明被告人实施了一个法不允许的危险,但仅此还不足以说明被告人的违法性,还需要确证在构成要件的范围内是否实现了这个危险。

从最终的结果看来,是被害人自己实现了这个危险,但被害人自己实现的这个危险无法容纳到任何一个构成要件之中,根据我国刑法的规定,故意杀人罪或者过失致人死亡罪都是针对他人生命的法益,无论是以过失还是故意的方式对自己生命的损害,都不属于这两个罪名的构成要件的结果。由此,杀人罪的构成要件应当是经他人实现的内容。那么,能否说明被告人在构成要件的范围内实现了这个危险?答案是肯定的。从表面上看,这个危险是由被告人创设,被害人实现。但被害人实现危险的过程是基于重大的错误,对危险的实现不具有规范性的认识。另一方面,被告人创设了危险,他便负有排除这个危险的义务,但被害人非但没有排除这个危险,反而通过将农药递到被害人手中的方式强化了这种危险,在被害人对危险的认识低于被告人的情况下,对危险源的控制便成了被告人应当负责的事项。然而被告人却利用了被害人“不知情”的状态,从而使被害人作出了很有可能是错误的选择,所以,被告人利用了一个类似的“缺乏认识的工具”的角色来间接地实现这个危险,因此,应当认为被告人在构成要件的范围内实现了这个危险。

综合以上的论述,得出本文的观点,在被害人自陷危险的场合,并不存在一个绝对标准化的判断基准,需要考虑被告人的违法性,而不能仅仅依据自我答责的原理来解决被害人自陷危险的相关问题。虽然有学者指出,德国刑法中关于被害人自陷危险的判例和学说在被害人自陷危险的判断上都是一种缺乏规范基础的直觉性的个案判断,但是正如有学者指出的那样:“此一问题在社会现实的价值认知状态中并没有客观的答案,只能依据个案之具体论述。”[4]321

[1]曾根威彦.刑法学基础[M].黎宏，译.北京：法律出版社，2005.

[2]黎宏.刑法总论问题思考[M].北京：法律出版社，2007.

[3]耶塞克，魏根特.德国刑法教科书[M].徐久生，译，北京：中国法制出版社，2001.

[4]黄荣坚.基础刑法学:上[M].台北：元照出版公司，2012.

[5]陈家林.外国刑法通论[M].北京：中国人民公安大学出版社，2009.

[6]马卫军.被害人自我答责的成立条件[C]//陈兴良刑事法评论：第31卷.北京：北京大学出版社，2012.

[7]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011.

[8]罗克辛.德国刑法学总论[M].王世洲，译.北京：法律出版社，2005.

[9]罗克辛.德国最高法院判例·刑法总论[M].何庆仁，蔡桂生，译.北京：中国人民大学出版社，2012.

[10]普珀.法学思维小课堂[M].蔡圣伟，译.北京：北京大学出版社，2011.

[11]最高人民法院中国应用法学研究所.人民法院案例选 2008年第2辑(总第64辑)[Z].北京：人民法院出版社2009.

[12]熊琦.从“戏言逼死人命案”看“客观归责”的规范之维[C]//陈兴良.刑事法判解：第11卷.北京：人民法院出版社，2012.

[责任编辑：岳林海]

Study on Imputation of Victims’ Self-Danger

YIN Zhi-juan

(Department of Chinese Language,Taiyuan College，Taiyuan 030032，China)

In cases where the victim is in danger of self-infliction, the defendant (the perpetrator) is usually excused in three ways: the victim’s promise, the negation of the accuser’s responsibility and the victim’s self-accusation. The principle of self-accusation becomes the general solution to this problem. However, this paper argues that, in addition to the victim must have full ability to repay, but also consider the defendant’s illegality. The principle of self-accusation can not be the basis for the absolute exclusion of the defendant’s illegality. This article will start from two aspects: one is not to consider other people’s illegality, entirely by the victim’s own areas of responsibility; the other is the need to consider the illegality of others, the defendant and the victim share the danger (dangerous competing).The latter case can be divided into two parts based on the reasonable danger of others and the participation of oneself dangerous, and concluding with specific cases.

victim self - trapping danger；self-responsibility；based on reasonable danger of otherness； danger of its own participation

2016-10-09

殷志鹃(1987-)，女，山西汾阳人，太原学院中文系教师，研究方向：刑法学。

2096-1901(2016)06-0015-08

D924.3

A