社会组织章程自治及其对策分析

2016-02-11徐勇

中共南京市委党校学报 2016年6期

关键词：理事章程事项

徐勇

(中共南京市委党校江苏南京 210046)

社会组织章程自治及其对策分析

徐勇

(中共南京市委党校江苏南京 210046)

章程自治是社会组织自治的核心，包括订立自由、修改自由，以及内容自由。因为涉他性特征的存在，社会组织章程自治应当与其他自由权利一样受到法律的限制。当前中国社会组织章程自治主要存在公权力越位和缺位并存、自治意识缺乏和执行不力等问题。为加强中国社会组织章程自治需要加快该领域的立法工作，明确自治权利；弱化“双重管理体制”，清理公职人员兼任社会组织主要负责人的现象；加强对社会组织理事和管理人员的行为监管，克服公权力的缺位问题；以及提升社会组织管理人员的章程自治意识。

社会组织；章程自治；边界

引言

社会组织自治是指社会组织能够真实表达组织意志、自主安排组织活动，主要包括章程自治、项目自治、财务自治，以及人员自治等内容，它是践行组织使命、激发组织活力，提高组织承接政府公共服务能力的重要基础。处于自治状态下的社会组织不仅拥有自主决策和自主开展活动，并获得相应收益的权利，同时也会对其行动后果承担相应责任。当权、责、利相统一时，组织的使命与组织自身将趋于同一，组织存在的目的是为了践行其使命，而使命则为组织行动提供指引和持久动力。促使组织行动的是组织使命，而非任何的外部力量；组织不是实现其他行为者目标的工具，而是追求组织自身使命的工具。

近年来，在促进社会管理体制创新、推动社会组织发展的大背景下，中央政府开始了对社会组织自治权的强调，学术界也对此做了积极回应。不过，作为社会组织自治的核心内容，章程自治并没有引起足够的重视。少数文献偶有涉及，也只是泛泛而论，严肃的学理探讨则是少之又少。这与社会组织章程本身的性质以及它在社会组织治理中的重要地位极不吻合。鉴于上述考虑，本文将社会组织章程自治作为研究对象，希冀起到抛砖引玉之功效。

一、章程自治的内容

社会组织章程是指社会组织必备的由社会组织会员(理事)或发起人共同制定并对社会组织、会员、理事、监事、高级管理人员具有约束力的调整社会组织内部关系和业务活动的自治规则，是以书面形式固定下来的反映全体会员(理事)共同意思表达的基本法律文件。它“是在法律规定范围内对其成员有拘束力的内部规范”。[1]社会组织章程记载了组织名称、住所、资金、宗旨、活动地域等基本信息，对社会组织的业务范围、治理结构、财务管理，以及组织终止等重大事项进行规定。

作为实体存在的社会组织与构成社会组织行动秩序的章程之间密不可分，离开了组织章程，社会组织本身也就不复存在。“说社团是一个联合体或一个共同体只不过是表示秩序的统一体的另一种方式而已。人们只是在他们的行动受联合的秩序所调整时，才‘属于’这一联合或组成这一联合。”[2]章程自治是社会组织自治的载体，在项目自治、财务自治，以及人员自治等社会组织自治诸领域中居于核心地位。章程自治既是社会组织最为重要的内控机制，同时也是组织实现稳健发展的基本保障，更是社会组织能否实现组织使命发挥组织功能的关键。概括起来，社会组织章程自治主要包括以下三方面的内容：

订立章程的自由。订立章程发生在机构的初创阶段。此时，人们可以就要不要订立章程，与谁订立章程，订立何种章程，以及章程的目标为何进行自主选择。只要此类选择行为不违反法律和公序良俗，其他行为主体就不得对该选择加以干涉。社团的创建过程也就是组织创立者们意思表达以及凝聚共识的过程，同时也就是组织章程订立的过程。因此，订立组织章程的自由是社会组织章程自治的首要含义。

修改章程的自由。由于组织的外部环境及组织自身都处于不断变化的过程之中，为了更好地适应外部环境，并实现组织使命，社会组织就需要根据这些变化对组织章程进行修改。因此，赋予社会组织修改章程的自由是保证组织能够动态地适应外部环境变化实现可持续发展的必要举措。当然，由于修改章程的行为发生于组织章程已经存在背景下，因此，修改章程的自由应当在章程既定框架中进行，受既定章程规则的约束。

章程内容自由。社会组织的章程内容自由主要体现为记载事项自由。社会组织章程记载事项可分为必要记载事项和任意记载事项。必要记载事项即法律规定必须在组织章程中予以记载的事项，若不记载或者违法记载这些事项，则组织章程无效。但是，这里的“必要”仅仅是指必须要记载，其具体内容则由章程的制定者自由决定，包括国家在内的其他主体无权干预。譬如，法律规定社团名称是必要记载事项，但具体起什么名字，则由该社团自主决定。任意记载事项是指在不违反法律法规、社会公共利益，以及社会道德风尚的前提下，章程制定者根据组织需要自愿记载的事项。与必要记载事项相比较，任意记载事项赋予了章程制定者更多的自主选择空间，是章程内容自由最集中的体现。

二、对章程自治权的限定

任何自治行为都有其适当的边界，社会组织自治也不例外。温世扬和廖焕国指出，公司章程本质上属于公司的自治法，该性质决定了公司章程应该既能够为公司当事人主张权益提供依据，同时可以为国家权力的适当介入寻求契合点。[3]该观点同样适用于对社会组织章程自治的分析。社会组织章程规定了组织的行动秩序，但这种秩序是一种低于法律秩序的次级秩序。也就是说，社会组织章程自治有其合理的边界。在这个边界之内，章程自治受到法律的保护，但如果超过了这个界限，章程自治则归于无效。

社会组织章程自治权的行使之所以受到法律上的约束，其根本原因在于章程具有涉他性特征，即社会组织按照章程规定开展活动会对其他社会主体的权益带来影响。“涉他性的行为总是易于受到法律的管制，而且一般说来，行为的涉他性因素愈强，法律的管制性程度愈高”。[4]

在章程订立阶段，限制主要涉及订立主体、形式，以及目标宗旨等三个方面。就订立主体来说，无民事行为能力的人通常不能参与订立章程，因为这些人无法为自己的行为承担责任，而这些行为很可能会对第三方权益构成消极影响。同样，被剥夺政治权利的人也不被允许参与订立社会组织章程，因为订立章程的权利根源于结社自由权，被剥夺了政治权利的人显然也不再享有结社自由权。除此之外，出于公共安全和公共利益的考虑，某些特定的职业群体(如公务人员和军人)的结社和订立章程的权利也会受到限制。在形式方面，书面形式是社会组织章程的法定形式。在目标方面，任何出于犯罪目的或者侵夺他人合法权益的结社和订立章程的行为在法律上都属于被禁止的行为。有违社会的公序良俗的结社和章程订立通常也不会得到法律的支持。在某些国家，出于宗教目的的结社以及相应的章程订立行为也会受到很多限制。

与订立章程的行为相类似，修改章程的行为不仅会影响到组织成员和组织债权人的权益，还会影响到组织捐赠者和潜在受益者的权益，以及对组织创立者价值诉求的改变，因此，该自由权利的行使通常也会受到法律的严格限制。我国《基金会管理条例》规定，基金会理事会会议须有2/3以上理事出席方能召开，其决议须经出席理事过半数通过方能有效。但对于章程修改等重要事项，其决议则须出席理事2/3以上通过方为有效。与我国相比，很多国家和地区的法律对于这方面的规定更为严格，它们大多将此权利赋予了司法机关或主管机关。[5]台湾《民法典》第27和63条分别规定，“不能经由章程授以修改章程之权限，即使章程明定，须依一定程序由法院为必要之处分，即予以核准才生效力”，“为维持财团之目的或保存其财产，法院可依董事之申请，变更其组织”。德国《民法典》第87条规定，“如果基金会的目的需要变更，主管行政机关可以变更基金会章程，在变更目的和变更章程之前，应听取董事会的意见。”

最后，社会组织章程的内容自由同样会受到法律的严格限制。事实上，这也是政府监管的重点。社会组织章程记载事项包括内部事项和涉外事项。其中，涉外事项是指会对其他社会行为体产生效力的事项，如组织名称、住所、会员、资金，以及业务范围等。由于这些事项直接关涉到第三方的利益，因此，对社会组织章程中有关涉外事项记载的自由加以限制有利于保护第三方利益。譬如，对于组织的名称，我国法律明确规定地方性社会组织在其名称中不得使用带有“中国”、“全国”、“ 中华”等字样。该规定就是为了防止这些字样给第三方造成错误印象，导致错误判断，扰乱正常的市场和社会秩序。再如，按照相关规定，社会组织开展业务活动不仅必须合法和不违背公序良俗，同时亦应出于非营利之目的，以及与组织的宗旨相一致等。

内部事项属于组织的内部事务，一般不直接对组织外的第三方产生效力，如组织内部的人事制度、财务管理，以及权责分配等。正因为此，内部事项自治长期以来都被视为组织自治的重要领地受到法律的严格保护。不过，随着社会组织领域丑闻的接连发生，上述观点受到了严重挑战。这些丑闻从实践的角度反证了组织内部治理不仅会对组织自身构成影响，同时也会对组织外的第三方产生效力。在公司治理方面，糟糕的内部事项治理不仅会降低公司的业绩和投资人的收益水平，减少管理层和工作人员的薪酬回报，同时也会给供应商、债权人、社区等利益相关者的权益带来消极影响。[6]为此，国家通常都会对机构负责人、决策机制、财务管理机制等内部事项加以规定，并对其加以严格监管。

三、我国社会组织章程自治存在的主要问题

近年来，在激发社会活力，创新社会管理体制的政策指导下，中国各级政府采取了多种手段来推动社会组织的发展，其中之一就是放松社会组织准入门槛，弱化双重管理体制，公益慈善等类型的社会组织被允许直接登记。对于那些还没有达到登记要求的社会组织，很多地方政府则采用备案制来解决组织的身份问题。政府的积极推动起到了明显效果，社会组织在数量上得到快速增加，原本大量游离于国家法律和政策监管范围之外的社会组织被纳入到了国家的监管体系中，社会组织的规范性和正式性整体上得到提升。由于现行条例规定了社会组织在登记注册时必须递交组织章程，因此，当越来越多的社会组织在民政部门登记注册时，社会组织的章程建设也就较以往更为充分和规范。此外，章程自治在过去若干年中也有了不同程度的进步。譬如，1989年通过的《社会团体登记管理条例》明确规定经费来源是社团章程的必要记载事项，而在1998年通过的《社会团体登记管理条例》中此项规定则被取消。尽管如此，当前中国社会组织章程自治依然存在诸多问题。

首先是公权力的越位现象严重。在传统的国家主义意识形态中，社会为国家所包裹而缺乏独立的身份，任何营利和非营利的组织都被视为国家官僚机构的附属物和自然延伸，是后者借以控制和协调社会并最终实现国家目标的有机组成部分。在经济领域，国家官僚机构将自身转变为政治经济合一的组织，对企业的管理和经营活动进行直接控制。而企业本身则没有自主经营和自我决策的权利，当然，它们也无需对这些经营和决策的后果负责。在社会领域，政府主要通过组建各种群众组织和社会团体方式来进行社会动员和社会整合。与企业一样，这些群众组织和社会团体被界定为官僚机构的外围组织，组织目标确定、活动开展，财务和人事管理等重大事项都由政府决定。这种意识形态要求一切社会活动服从于国家目标的实现，国家意志是全部组织行动的驱动力。个体意识不仅是不需要的，同时也是危险的。而建立在私人合意基础上的结社行为——无论是基于个人利益的需要来组建公司，还是基于公共利益的需要建立社会组织——则被视为对国家主义意识形态和政治秩序的挑战和破坏。

高度一体化的意识形态配以高度集中的计划经济体制使得中国的经济社会日渐僵化，社会生气日渐稀薄。20世纪70年代末，改革开放开始成为中国政治经济生活的主旋律。市场经济取代计划经济使得出于经济目的而进行的结社行为具有了合法性，组建公司谋求私利不再被视为对国家经济秩序的挑战，而被认为是发展国家经济的必然要求。90年代以来，随着中国市场经济的日渐发达，赋予公司充分的自治权利是激发公司活力，推动市场经济健康有序发展的必要之举的观念得到普遍认可，公司章程自治受到越来越多的重视。2005年，我国对1993年通过的《公司法》进行了修订。这次修订赋予公司更多的自治权利和更为广阔的自治空间，公司自治成为了公司法的基本原则之一，尤其是在公司章程自治方面有了很多突破。据朱慈蕴统计：新公司法中除去25、82条集中规定章程应规定的内容事项外，其他涉及或指定由章程规范公司生活的条文有24项，而在旧公司法中只有11项。[7]

市场经济的发展促使人们用更加开放的心态来看待经济领域的结社行为，但相类似的情形长期以来并没有出现在社会领域，各种基于社会目的的结社行动依然受到政府和公众的怀疑。在市场领域，成立民营企业需要业务主管单位的做法早已被取消，但在社会组织领域，所谓的双重管理体制近年来才稍有松动。但为了确保社会组织是可靠的，不会给自己带来麻烦，政府主管单位一般会对该组织的章程加以严格审查，以保证政府部门的意志在该章程中得到充分反映。除此之外，它还会在该社会组织中复制官僚体系的管理模式，并让自己最熟悉和最放心的人去管理该组织。尽管说，上述条件并非社会组织申请过程中的法定要件，但却在事实上构成了影响其能否通过业务主管单位审查的重要的前置条件。在这种情况下，个人意志为国家意志所取代，章程不再是私人的合意之物，而是政府对社会组织的管理文件，社会组织自治的空间相当有限。与社团一样，基金会章程也主要是国家意志的体现，而很少有捐赠人意思的影子。

政府的越位还反映在相关领域的法律规则中。这些法律规则重管制轻自治的现象相当明显。组织章程在三大条例(这里的“三大条例”是指《社会团体登记管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》和《基金会管理条例》，下同。)中都所有记载，但都只是作为登记注册时所要准备的材料被提及。三大条例既没有对社会组织章程的性质做出说明，更没有就社会组织章程自治权限做出任何规定。在《公司法》中多次出现“由章程规定”、“公司章程另有规定除外”等有关公司章程自治权利的表述。而在社会组织的三大条例中则没有任何这样的类似表述。凯尔森在《法和国家的一般理论》一书中指出：“国家法律只决定社团法人可以干什么事，而社团章程所调整的独特内容是决定由哪些人去干这些事。”[8]但在中国的社会组织领域中，无论是可以做什么，还是由谁去做基本上都已经为国家法所规定，章程难有发挥空间。

其二，公权力在越位的同时也存在比较严重的缺位问题。这里的缺位主要是指公权力对社会组织章程应当加以监管的地方没有尽到监管的职责。现在的很多研究文献都指出中国社会组织领域中存在着监管不力的问题，其中一个很重要的原因就是相对于商业监管部门来说，社会组织的监管部门机构和人员配置严重不足。总体说来，该观点本身并不错。但是，相对于外部监控来说，内部治理结构不完善，缺乏内控机制可能是更为重要的原因。而内部治理和内控机制之所以存在问题，一个很重要的原因就是政府公权力的缺位。

美国《非营利法人示范法》对非营利组织的治理结构有着非常详细的规定，并且明确要求非营利组织的理事应当尽勤勉、审慎和忠诚的义务。如果董事没有尽到上述义务，将会遭致惩罚，甚至可能会被州检察官诉至法院。相比之下，我国法律在社会组织内部治理结构以及理事的权利义务等方面的规定相当薄弱，给予社会组织过大的自主选择权。三大条例中，除《基金会管理条例》对法人的治理结构进行了规定，其他两个条例都没有相关规定。但即使是《基金会管理条例》，其规定也显得相当粗陋，对理事的勤勉、审慎和忠诚的义务规定不详。由于对理事的权利义务缺乏严格的法律规定，为了解决理事的“后顾之忧”，很多社会组织在其章程中也就不会主动增加有关理事义务的规定。这样很容易导致理事在做决策时不是碌碌无为就是胡乱决定，[9]组织的内控机制在很多时候形同虚设。近年来中国社会组织领域中出现的诸多风波有一个共同特征就是，组织的理事会成员在这些风波中几乎都没有受到牵连，更不用说受到惩罚。理事会是社会组织的决策中心，组织出了问题，理事会成员居然几乎都可以置身事外。这种“怪现象”之所以一再出现，不能不说与政府公权在社会组织章程自治中的严重缺位相关。

当然，上述现象在一些地方性立法中已经有所改变。譬如，《深圳市行业协会法人治理指引》第51条、56条和77条就分别对理事和监事的勤勉、忠诚义务做了明确规定：“行业协会章程应当对理事履行职责提出明确要求。如理事一年内累计二次无正当理由不参加理事会议或不履行理事职责的，可考虑经会长提名取消其理事资格，由会员(代表)大会进行补选”；“行业协会章程应当对监事履行职责提出明确要求。如监事一年内累积二次无正当理由不参加监事会议或不履行监事职责的，可考虑经(常务)理事会提名取消其监事资格，由会员(代表)大会进行补选”；“(理事会)就与理事有重大利害关系的事项表决时，该理事应当回避，不得参与表决”。

其三，章程自治意识非常缺乏。尽管说，社会组织治理近年来获得了广泛关注，但作为其核心和重要载体的章程治理却未受到应有的关注。人们可以在不论及章程治理的前提下大谈特谈社会组织治理问题。很多社会组织的负责人都认为，章程对于组织的运行几乎没有帮助，其作用充其量只是装点组织门面，应付主管部门检查，组织还有很多更为重要的事情去做，不值得为制定章程这种没有实际价值的事情耗费组织资源。与这种认为章程可有可无的人不同，另外一些社会组织的负责人在章程问题上采取消极态度的理由则是制定章程将会对自身行动和组织发展构成限制，不利于组织应对外部环境的变化。显然，他们更多的是看到了章程限制和规范行动的功能，但对其权利保障功能并没有充分的认知。

最后，社会组织章程千人一面、难以执行的问题突出。由于章程被普遍认为只是用来装点组织门面应付政府检查的可有可无之物，因此，很多社会组织也就不会花太多的精力制定组织章程。这些组织在制定章程时只是对国家颁布的社会组织章程示范文本的简单模拟，所改动的往往只是组织的名称、注册地、会员等基本信息，而对于组织治理等内容则完全复制。这使得社会组织章程千人一面的现象非常突出。不同组织的业务范围不同、活动地域不同，资金规模不同，在治理结构和治理机制方面也应当有所区别，但这种区别在绝大多数的社会组织章程中并没有体现出来。组织章程受到普遍忽视还使得它们在实践中很难得到有效执行。社会组织不按章程所规定的业务范围开展活动，不按组织章程所规定的治理结构进行组织治理，以及不按照章程所规定的财务管理原则进行财务管理的现象比较普遍。

四、完善我国社会组织章程自治的途经选择

章程是组织意志的集中表达，是规范组织及其成员行为的重要依据。近年来，无论是国家制度层面，还是在学术界，加强社会组织自治，激发社会组织活力已经形成共识。不过，在实践中，社会组织自治还存在诸多问题，其中比较严重的一个问题就是，作为社会组织自治核心的章程自治无论是在立法层面还是在社会组织的实际运行中都没有引起足够的重视。有鉴于此，本文认为加强我国社会组织章程自治应当从以下几点入手：

首先，加强立法工作，明确规定社会组织章程自治权利。多年以来，社会组织领域的立法滞后广受诟病。为了进一步推动社会组织的发展，我国急需要制定一部类似于《公司法》的《社会组织法》。该法应当对社会组织订立章程自由、修改章程自由，以及章程内容自由等自治权利加以明确。在具体条文设置上，宜采用剩余规定法，即《社会组织法》没有禁止的事项都可以由社会组织章程来加以规定。

其二，进一步弱化社会组织领域中的“双重管理体制”。该体制近年来已经大为松动，一些地方政府将业务主管单位改为业务指导单位，某些类型的社会组织还获得了直接登记注册的资格。不过，据笔者调查所知，真正能够直接登记注册的社会组织并不多，它们中的绝大多数其业务主管单位本来就是各级民政部门。换言之，业务主管单位对于中国社会组织发展的影响依然巨大，其意志依然是牵制社会组织章程自治的重要力量。因此，为了推动社会组织章程自治，有必要进一步弱化该体制。考虑到官员兼职是业务主管单位强化对社会组织管理和控制的重要手段，因此，在弱化“双重管理体制”的同时亦需加快清退在社会组织中兼任主要负责人的公职人员。

其三，通过法律建设克服社会组织章程自治中的公权缺位问题。如果说，公权越位会是社会组织章程自治沦为空谈，那么，公权缺位将会是社会组织自治陷入混乱，不仅会降低组织的自治能力，同时也会对第三方的权益构成侵害。克服公权缺位的根本就在于政府依法承担起对社会组织的监管责任。为了实现此目标，除了需要强化各级民政部门的建设之外，一个很重要的方面就在于加强社会组织内控机制的建设。在这方面，当务之急是通过立法的形式对社会组织理事会成员和高级管理人员的勤勉、谨慎和忠诚义务加以明确规定，促使其真正承担起治理社会组织的职责。

最后，提升社会组织管理人员的章程自治意识。管理人员章程自治意识不强是造成社会组织章程自治缺乏的重要因素，他们或者认为章程没有用，或者认为章程会对组织和自身的行动构成过多限制。有鉴于此，提升管理人员章程自治意识的重点就在于让其充分认识到章程自治的价值。除了积极宣传之外，相关职能部门需要同时采用规则强制和利益诱导两种手段来提升管理人员的章程自治意识。所谓规则强制是指相关职能部门要求社会组织在登记注册时必须递交组织章程，并且对组织是否按照章程规定开展活动加强监督，对违规者进行惩罚。利益诱导是指将章程自治状况作为组织评级和年审的重要依据，政府在购买服务时优先考虑那些在章程自治方面表现优异的组织。

[1]卡尔·拉伦茨. 德国民法通论(上册)[M]. 法律出版社，2003. 201.

[2]凯尔森. 法与国家的一般理论[M]. 中国大百科全书出版社，1996. 111.

[3]王海平. 公司章程的性质与股东权益保护的法律分析[J]. 当代法学，2002，(3).

[4]蒋大兴. 公司法的展开与评判：方法·判例·制度[M]. 法律出版社，2001，285.

[5]林诚二. 民法总则(上)[M]. 法律出版社，2008，236.

[6]崔开云. 非营利组织公共责任——履行途径选择与缺失根源分析[J]. 江淮论坛，2008，(2).

[7]朱慈蕴. 公司章程两分法论——公司章程自治与他治理念的融合[J]. 当代法学，2006，(5).

[8]王毓莹. 公司章程自治研究[D]. 中国政法大学博士论文，2005.

[9]徐勇. 基金会该规则的实现困境及其对策分析——以理事会治理为考察点[J]. 内蒙古大学学报(哲学社会科学版)，2012，(2).

(责任编辑：悠然)

本文系2013年教育部人文社科青年基金项目“当下中国社会组织自治及其政治整合问题研究”(项目号:13YJC810002)的阶段性成果。

2016-10-27