论罪名的法定化:机遇及路径

晋 涛

(南开大学 法学院，天津 300350)

论罪名的法定化:机遇及路径

晋 涛

(南开大学 法学院，天津 300350)

刑法典需要一次系统调整，罪名法定化的契机已到来。司法罪名对于罪名的统一、规范化起到了重要作用，但也存在非正当性、非准确性、非体系性的顽疾。罪名立法模式中，存在法定化和非法定化模式，法定化模式进一步分为标题式罪名、定义式罪名和个别定义式罪名。罪名法定化的整体思路有立法解释、刑法修正案和整体嵌入刑法典的方案可供选择，它们之间操作简易性依次递减、方案优势依次递增。罪名法定化的微观操作就是应当实行标题式罪名、注重罪名的类型化、保持罪名间的协调。

罪名；司法罪名；法定化；刑法修正案；罪状

由于法定罪名的欠缺，在每次刑法修正案之后，修正条款的罪名拟定都会成为热点问题。由于理解和方法的差异，专家学者对某一条款是一罪名还是数罪名、应拟定何罪名，可谓莫衷一是。直到“两高”公布《罪名补充规定》，这一问题才算“尘埃落定”了。由于法定罪名的欠缺，①法定罪名的欠缺是指具体罪名的立法欠缺。对于类罪名，我国刑法已经做到了法定化。刑法分则十章每一章都有类罪名的规定，其中第三章破坏社会主义市场经济秩序罪还有八节类罪名的进一步规定，第六章妨害社会管理秩序罪还有九节类罪名的进一步规定。罪名条文的“标准”模式(罪名、罪状、法定刑)缺少了一个有机组成部分。虽然司法罪名对于罪名的统一化、规范化意义重大，但司法罪名既对刑法修补又与刑法抵牾是目前罪名状况的真实写照。今后，罪名应法定化，遵循罪名拟定原则、规范罪名拟定方法、整理既有经验，在下一步刑法全面修改时，将罪名法定化已经势在必行。罪名法定化会有助于刑法明确性的进一步提升，有益于彰显我国刑法立法水准，有利于大众知悉刑法。罪名法定化的时机已经到来，需要我们做好理论上的补给。

一、罪名法定化契机的到来

罪名问题一直是我国刑法立法的一个如影随形的问题，专家学者多次呼吁罪名立法化，但最终都没有实现。“从严格贯彻罪刑法定主义的角度，同时确立罪状和罪名也势在必行。在罪刑法定原则的制约下，刑法上‘罪’的法定主要体现在罪名的法定和犯罪构成要件的法定上”。[1]“虽然人们一致主张新刑法采用明示式的罪名立法模式，然而，令人遗憾的是，新刑法延续了旧刑法的罪名立法模式，仍然采用的是暗示式。”[2] 47因为“立法机关认为，罪名立法化是一个系统工程，需要投入许多人力，需要充裕的时间”。[3] 214事实上，“立法者完全有能力完成确定罪名的任务,立法者在人力、财力方面都要优于司法机关,完全可以组织有关人员完成确定罪名的工作。”[4]立法机关对罪名未给予足够的重视才是问题的关键，在刑法制定时，罪名和罪状的一体化规定并不存在特别的困难。

新刑法仅仅经过20年的发展、伴随增补的九个刑法修正案，形成了一部单行刑法和打了九块“补丁”的刑法典并存的格局。随着风险社会的到来，刑法立法会更加活跃，制定或修改会更加频繁。九个修正案极大地弥补了刑法在社会发展中折射出的不足，同时也制造了一系列问题，诸如存在重叠、随意、歧义、遗漏、过剩、矛盾、错误等七大问题。如总则与分则的割裂(矛盾)，第十七条第二款、五十六条的“投毒”与第一百一十四条、一百一十五条“投放危险物质”(《刑法修正案(三)》第一条、第二条)的割裂。再如刑法表述错误，刑法分则条文中的“本法另有规定的，依照规定”是立法错误，应当补正解释为“本法另有规定的，依照‘较重’规定”，这才符合法条目的。还有就是从总体上，“如果单纯以刑法修正案的方式来修改刑法，也可能会出现刑法典无限膨胀和大肆扩展的局面，从而造成不同刑法分则条文之间容量的失衡。”[1]刑法总则与分则、犯罪与犯罪之间的协调性调整已势在必行。刑法进入了越修越乱的怪圈，系统调整、编排刑法典已是当务之急。

随着时间推移，刑法理论研究者和司法实务部门已有了足够的理论积淀和经验积累，为罪名正名，将罪名纳入刑法典已时机成熟。“中国刑法中只有受贿罪、贪污罪等少数几个法定罪名，绝大多数罪名都是最高司法机关基于刑法分则条文罪状描述和依据司法经验所作的总结、提炼。”[5] 203截至目前，两高已分别制定了《罪名规定》和《罪名意见》，又联合出了6个罪名补充规定。学界对司法罪名时有诟病，但两高的罪名实践及相应的罪名理论研究，为罪名的规范化、法定化提供了技术支撑。

二、当前司法罪名的问题

在立法罪名缺位的情况下，两高司法罪名对罪名的统一起到了至关重要的作用，两高在吸纳学理罪名的基础上促进了罪名规范化，为罪名的拟定提供了一致性方案。由于两高拟定罪名在主体合法性以及内容合理性上都存在一定的问题，由此，决定了司法罪名并不是罪名的最终归宿，只是一种次优方案。

(一)司法罪名的非正当性

1.司法罪名体现了司法权对立法权的侵蚀。罪名应当是法条的一个完整组成部分，在立法缺位的前提下，两高统一罪名实属必要。但两高统一拟定罪名从实质上缺乏合法性。根据宪法和宪法性法律，全国人大及其常委会是立法机关，最高人民法院和最高人民检察院是司法机关，立法机关与司法机关两者职责明确、功能各异，司法权不能侵蚀立法权。刑法是关于公民重大法益剥夺的法律，刑法的制定比广义的法律从制定主体到制定程序都要严格。刑法要求明确性，要达到可预测性的基本要求，刑法的明确性包括罪名、罪状和法定后果的明确性(主要是法定刑)。通览我国刑法，刑法典中只有四个以定义式罪名出现的犯罪，其余的463个罪名难觅踪影。①这四个罪名是贪污罪(第三百八十二条)、挪用公款罪(第三百八十四条)、受贿罪(第三百八十六条)、行贿罪(第三百十九条)。按照司法罪名，刑法一共有468个罪名，其中刑法典规定了467个罪名，一个单行刑法《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》规定了1个罪名。“罪名应该以某种方式在立法中明确下来，而不能交给司法机关去确定。对于这个问题我国现行刑法没有引起足够的重视，仍然将罪名的命名权交由司法机关通过司法解释予以明确，这无疑是有立法权旁落之嫌的。”[6] 18

罪名本应由立法规定，立法的故意沉默形成了罪名空洞，迫于此，司法罪名才得以产生。“司法机关不应该具有创制罪名的权力，这种司法权与立法权混同的情况，显然与罪刑法定原则的精神不相吻合。由此可见，在我国要实现真正的罪刑法定原则，将罪名立法权还给立法者(即由全国人大或全国人大常委会在刑事立法时或作立法解释时对刑法分则中的罪名加以规定)，无疑是很重要且急需解决的一个问题。”[7] 40-41司法罪名既解了立法之困，又惹下一通诟病，典型的费力又惹气，所以司法罪名只能“痛并快乐着”。可以说，司法罪名自产生之初就带有先天合法性欠缺的顽疾。

2.从立法起草过程分析，罪名是罪状的先导和形象观念。不管我们多么较真的谈论立法者是全体人民或者仅仅是一个团体，不可否认的是，立法草案出自于特定人之手。法律的制定主体与法律的起草人是不同的概念，法律的制定主体是程序上使法律生效的人，法律的起草人是书写法律条文的人。法律的制定主体给了法律“名分”，法律起草人给了法律“构成”。从实质上分析，法律起草涉及刑法的实质，法律通过涉及刑法的形式。法律起草人在制定刑法具体条文时，一定是内心先有了具体犯罪类型的形象，然后再根据一定的立法技术将这种犯罪表述成法条。即立法是先有类型观念，后有罪状表述，起草者内心的犯罪类型的形象就是罪名。“刑事立法往往是首先确定罪状和刑罚设置，之后在此基础上确定相应的罪名，等于说在立法时‘罪状在先、罪名在后’。”[8]这只是说明了司法罪名与立法的关系，从罪名与罪状的实质关系上，应当是法律起草者内心先有了罪名，然后再有罪状和法定刑。

罪名欠缺是刑法起草者掩饰了自己内心最真实的部分，将具有提纲挈领作用的罪名埋于内心，仅将以罪名为指导观念的罪状呈献出来。“在采取暗含推理式的立法方法时，罪名则蕴含在罪状之中，必须进行推理、归纳和概括方可得知。”[9] 36简单而言，罪名一定是先于罪状，罪状是罪名的展开，二者在刑法起草者那里是统一的。立法中省去罪名，不符合刑法起草的心理过程，还极大地浪费了进一步拟定罪名的人力资源。可见，罪名原本是刑法起草者内心的观念形象，起草当事人“真意保留”，让司法机关去“猜”罪名，猜出来的罪名与“立法原意”罪名的匹配度如何，不无疑问。

根据立法过程，罪名原本就是刑法起草者应该呈献给刑法的每项主题，在刑法立法者真意保留的情况下，司法机关去“猜”刑法起草者的本意，实质上是司法对立法的替代，不具有合理性。

3.罪名与罪状是解释与被解释之关系(定义与被定义)。罪名是犯罪名称，是犯罪特征的高度概括。在明示罪名的立法例中有标题式和定义式两种模式。其实标题式也是定义式，只不过没有采用严格的定义模式而已。在我国刑法中，贪污罪、挪用公款罪、受贿罪、行贿罪的罪名采用了定义式，这些都证明了罪名与罪状是解释与被解释、定义与被定义的关系。定义与被定义之间的关系是定义可以没有定义项，但是不可能只有定义项而没有被定义项。在具体犯罪中，只有罪状描述没有罪名，是一种没有被定义项的定义项，很明显罪状的稳定性也丧失了制约。因此，完整的犯罪规定应为罪名、罪状和法定刑。被定义项欠缺是立法的“玩忽职守”，让司法机关补足被定义项明显是越庖代俎，司法机关承担了本不属于它的职责的事务。即使做了，也缺乏正当性。

事实证明，司法机关在补足定义项时，并不理想。一是两高的罪名不一致。97年刑法刚刚通过时，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的规定》(简称《罪名规定》)将第三百九十九条第一、二款拟定为：徇私枉法罪、枉法裁判罪，将第四百零六条拟定为国家机关工作人员签订、履行合同失职罪。《最高人民检察院关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》(简称《罪名意见》)将第三百九十九条第一、二款拟定为：枉法追诉、裁判罪、民事、行政枉法裁判罪，将第四百零六条拟制为国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪。最高法《罪名规定》413个罪名，最高检《罪名意见》414个罪名，多了国家机关工作人员徇私舞弊罪(第三百九十七条第二款)。“因此一段时间内，有些地方出现了同一刑法条文，检察院依最高人民检察院确定的罪名起诉，而法院却依最高人民法院确定的罪名宣判的奇特景象，严重影响到了司法的权威性。”[10] 53二是罪名数不稳定，奸淫幼女罪起初被《罪名规定》和《罪名意见》拟定为一个罪名，之后被两高的《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定 (一)》取消，奸淫幼女的行为被认为包括在强奸罪之内。三是下面提到的司法罪名非准确性。

(二)司法罪名的非准确性

法律起草者隐藏了他们内心的罪名，理论界和实务界只能根据罪状总结罪名。在拟定罪名时，由于对法条的把握、拟定原则、拟定方法等理解的不同，对同一条款拟定的罪名也多有出入。司法罪名在目前立法罪名缺位的情况下给出了值得信赖性的罪名，为罪名的统一和明确贡献巨大，但是司法罪名在罪名数量(一罪还是数罪)和罪名表达还存在很多问题。

1.罪名数量存在的问题是将本应是一罪的拟定为数罪，将本应是数罪的拟定为一罪。刑法第二百七十七条规定的是一个犯罪(一个罪名)还是四个犯罪(四个罪名)？刑法第四百一十五条规定的是一个犯罪还是数个犯罪？[11] 176一罪还是数罪的区别标准是犯罪构成说，犯罪构成又取决刑法规定。对于罪名拟定的一罪还是数罪的形式标准是大体坚持一个条文一个罪名，如果一个条文有数个条款规定罪状的情况下，原则上坚持一个条款一罪名。①当然，由于我国刑事立法的精确度不高，一款一罪名只能是一般原则，不可否认还存在大量例外，如一个条款中同时规定了故意和过失犯罪。在坚持形式说的前提下，再根据法益侵害原则、立法表述的特点、体系位置、结构关系进一步综合判断。司法罪名将数罪名拟定为一罪名，主要是没有从条文表述、关系结构等方面准确把握罪名，导致数罪名被拟定为一罪名。非法出租、出借枪支罪(第一百二十八条第二、三款)实为出租、出借公务用枪罪(第二款)和出租、出借配置枪支罪(第三款)两罪。因为这是两种在行为主体、后果要求、枪支性质有着区别的犯罪类型。“将类似在构成要件上存在重要区别的不同犯罪概括为一个罪名，也是值得研究的。”[11] 177侵占罪(第二百七十条)实为侵占罪(第一款)和脱离占有物侵占罪(第二款)。这就是典型的将数罪拟制为一罪的情况。

将一罪拟制为数罪的情况，本来根据法条表述方式应该是一罪，却被司法罪名拟制为数罪。例如，刑法第一百一十四条是关于以危险方法危害公共安全未遂的犯罪(行为犯)，第一百一十五条是关于以危险方法危害公共安全既遂的犯罪(结果犯)，刑法将两者放在两个条文中，分别给他们配备了法定刑，显然这是两个独立的犯罪，但司法罪名无视这种很明确的两罪表述，将两条拟定成了一个罪名。本文认为，这是两个独立的罪名，第一百一十五条应为以危险方法危害公共安全未遂罪，第一百一十五条应为以危险方法危害公共安全罪。同时，“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全”，很明显，“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质”不过是“ 以危险方法危害公共安全”的例示，罪名应为以危险方法危害公共安全罪，却被肢解为5个罪名。只要坚持同类数罪也可并罚，将第一百一十四条、第一百一十条分别拟制为以危险方法危害公共安全(未遂、既遂)罪，更为合适。将一罪拟制为数罪的情况在刑法中大量存在，应该引起足够的关注，如第一百五十一条第一款根据法条应为走私武器、弹药、核材料、假币罪一罪；第一百五十一条第二款根据法条应为走私文物、贵重金属、珍贵动物及其制品罪；第二百四十五条应为搜查、侵入住宅罪一罪；第二百四十七条应为刑讯逼供、暴力取证罪；第二百四十六条应为侮辱、诽谤罪；第二百九十一条之一第一款应为投放虚假危险物质、传播虚假恐怖信息罪，或者干脆为传播虚假恐怖信息罪(投放虚假危险物质的本质是虚假恐怖信息)；第三百一十七条第二款应为暴动越狱、聚众持械劫狱罪。第三百二十条应为提供伪造的出入境证件、出售出入境证件罪；三百二十三条应为破坏界碑、界桩、永久性测量标志罪；三百五十八条第一款应为组织、强迫卖淫罪。②尽管组织卖淫与强迫卖淫根本不属于同一类型，组织卖淫属于妨害社会管理秩序罪，强迫卖淫罪属于侵犯性自主权的犯罪，因此对两罪中的卖淫也应当做出不同解释，对于前者尽量限缩解释，对于后者做出字义解释即可。既然立法将它们规定在了一起，显然是立法错误，只能暂且将它们视为一罪。第三百七十三条应为煽动军人逃离部队、雇佣逃离部队军人罪；第三百七十五条第一款应为伪造、变造、买卖、盗窃、抢夺武装部队公文、证件、印章罪；第四百一十条应为批准土地、低价出让国有土地罪。

2.罪名表达存在的问题是罪名大于罪状、罪名小于罪状。罪名与罪状是配套制约关系，当来自两家不同机构打造的螺丝与螺母对接时，多半时候会出现“咬合”问题，即罪名的外延大于罪状、小于罪状时。

罪名大于罪状，即罪名的表现词义大于罪状实际展示出的文义。《刑法修正案(八)》增设了第一百三十三条之一，该罪被“两高”拟制为危险驾驶罪。危险驾驶是以危险方式驾驶机动车的行为，包括但不限于飙车和醉酒驾驶。《刑法修正案(九)》又对本罪进行了修改，将超员超速、违规运输危险化学品规定为本罪类型，但《罪名补充规定(六)》并未对罪名更改仍然能很好的涵括上述类型，足见该罪名的涵括范围远大于罪状。即使今后对本罪做进一步的修改，将吸毒驾驶、接打手机驾驶、精神病发作期驾驶等纳入本罪，也不影响该罪名的使用，更凸显了危险驾驶的罪名大于罪状。组织残疾人、儿童乞讨罪(第二百六十二条之一)罪名明显大于罪状，应为强迫乞讨罪。同理， 第二百零九条第二款、第二百零九条第四款也应为制造、出售非法制造的普通发票罪、出售普通发票罪。

罪名小于罪状，是罪名的表现词义小于罪状实际展示出的文义。“刑法第二百七十一条第一款规定的非法占为已有的行为，也应是利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他方法非法占有单位财物的行为。可见，刑法第二百七十一条规定的行为，实际上就是公司、企业、单位人员的贪污行为，而不只是侵占行为。认为本条规定了职务侵占罪的理论与司法实践，都同时认为本罪行为包括侵吞、窃取、骗取等行为。既然如此，将本罪概括为职务侵占罪并不能反映本罪的全貌，不如将本罪概括为公司、企业、单位人员贪污罪。”[11] 179

罪名与罪状的出入，究其原因，一是司法罪名对罪状理解不够准确，二是司法罪名对罪名的拟定原则、拟定方法缺乏彻底性贯彻。

(三)司法罪名的非体系性

多数司法罪名在准确性上不存在问题，但在体系性、整体性、照应性方面存在问题，个别司法罪名在体系性方面还有很大欠缺。司法罪名的非体系性主要体现在：

1.一般罪名与特殊罪名表达的不一致性。本来私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪(第二百五十三条)是邮政工作人员利用工作便利实施的侵犯公民通信自由的行为。刑法中不同身份的人实施同一种犯罪构成不同罪名时，通常会保持犯罪行为特征的前提下在罪名中增加主体身份，从而既保持了罪名的统一性，又能明确区分相关罪名。如叛逃罪(第一百零九条)与军人叛逃罪(第四百三十条)，签订、履行合同失职被骗罪(第一百六十七条)与国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪(第四百零六条)。因此，私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪应修改为邮政人员侵犯通讯自由罪。还有妨害公务罪(第二百七十七条)与阻碍军人执行职务罪(第三百六十八条第一款)、阻碍执行军事职务罪(第四百二十六条)，后两个罪名应为妨害执行军事职务罪、军人妨害执行军事职务罪。

2.相似罪名表达的不一致。在危害国防利益罪中如战时窝藏逃离部队军人罪(第三百七十九条)和军人违反职责罪中如战时自伤罪(第四百三十四条)只要罪状中有“战时”，就会在罪名中带有“战时”。资敌罪(第一百一十二条)中有“战时”，但罪名中并没有出现“战时”。鉴于“战时”的特殊时间意义以及存在其他带有“战时”的罪名，资敌罪应为战时资敌罪。非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪(第三百二十五条)中“私自赠送”与非法出售、私赠文物藏品罪(第三百二十七条)中“私自送给”表述几乎完全一致，罪名中却一个是“赠送”一个是“私赠”。两罪应为向外国人出售、私赠珍贵文物罪与出售、私赠文物藏品罪。战时造谣扰乱军心罪(第三百七十八条)与战时造谣惑众罪(第四百三十三条)，应为战时造谣罪和军人战时造谣罪，不至于混淆和迷惑。

此外，司法罪名还存在着严重的滞后性，刑法和修正案颁布后，司法机关需要很长的时间才能公布司法罪名，导致刑法生效之日到司法罪名公布之日这段时间内的新发案件适用罪名成为问题，致使相同案件却因判决法院的不同而有了五花八门的罪名。但自《刑法修正案(八)》起，修正案的生效是公布后的一定期间，为“两高”制定罪名留足了时间，“两高”会在修正案生效之前公布罪名补充规定，并且规定与修正案生效一起生效，解决了司法罪名滞后的问题。

三、罪名立法模式

罪名立法有两种模式，即罪名法定化与罪名非法定化。日本和我国台湾地区都是罪名非法定化的方式。罪名非法定化存在一些列问题，如相应机关拟定的罪名差异性大、稳定性差、与罪状的匹配度不精准等等。

“从世界各国刑法典来看，罪名的立法大致存在以下四种方式：一是罪名——罪状式，即刑法典明确规定罪名和描述罪状的模式；二是罪名定义式，即在定义之前先规定罪名或在定义之后再规定罪名，以定义方式来揭示某种犯罪的概念，从而明确罪名；三是混合式，即同一刑法典既有罪名——罪状式，也有罪名——定义式立法；四是罪名潜在式，即在一个类罪名下，刑法条文不明确规定具体犯罪的罪名，而只描述罪状，司法者根据案件的具体情况，结合条文的描述加以抽象概括并确定罪名。”[9] 35在罪名法定化的法典里，有标题式、定义式、个别定义式。

(一)标题式

标题式是将罪名放在每条或者每款的前面，以最直接的方式将罪名展示出来。标题式罪名最为直观，罪名、罪状和法定刑都处在恰当的位置，彼此之间关系清晰又能融为一体，是罪名法定化的首要选择。但标题式罪名要求很高，它不但要求罪名的法定化，还要求刑法所有条款命名化，从而促成法典的统一和协调。这对刑法立法提出了极高要求。在刑法典和单行刑法中，应采用标题式罪名法定化的方式。

《意大利刑法典》中规定了重罪和违警罪，在每一个条文号码后、罪状前，都有罪名的明确标注。

第609条-2 性暴力

采用暴力或威胁手段，或者通过滥用权力，强迫他人实施或者接受性行为的，处以5年至10年有期徒刑。在下列情况中诱使他人实施或者接受性行为的，处以同样的刑罚：

1)利用被害人在行为实施时的身体或精神劣势状况的；

2)诱骗被害人将犯罪人当做其他人的。在不严重的情况下，按照不超过三分之二的幅度减轻处罚。

第624条 盗窃

为自己或其他人获取利益的目的，使他人的动产脱离持有人的控制，将其据为己有的，处以6个月至3年有期徒刑和154至516欧元罚金。

在刑事法律的意义上，电能和其他具有经济价值的能源也被视为动产。

(二)定义式

定义式又分为界定性定义式和结论性定义式，前者为被定义项和定义项的名词解释模式，后者是先列明罪状，然后总结说这是什么罪名。界定性定义式与标题式实质上具有一样的形式和功能，只不过相比较没有标题式更为明确，但在一条数款数罪名中，界定性定义式更有优势。结论性定义式将罪名镶嵌于罪状之中，与标题式罪名相比较，明确性稍弱，也是一种常见的罪名法定化方式。结论性定义式罪名不要求刑法所有条文命名化，罪名的法定化不影响刑法整体的调整，是其优势。结论性定义式罪名在罪状中会显得强硬塞入的蹩脚，特别是个别的较长的选择性罪名基本上就是条文的重复，将这种罪名作为定义不但不能很好的与罪状融为一体，还造成了法条的臃肿。在附属刑法中，可以考虑定义式罪名。“这种立法方式运用的频率较低，一般仅适用于构成要件复杂，需要作叙明式描述的犯罪。而对于构成要件相对简单的犯罪则一般不宜采用，如采用该立法方式则会使法律条文显得冗长、啰嗦，与法律条文的简洁性要求不符。尤其要在分则全部条文中采用该立法方式，无疑会使整部法律十分呆板、繁琐，是不可取的。”[12] 122

(三)个别罪名的定义式

即使在罪名非法定化的国家中，也会有个别的结论性定义式罪名的出现，只不过不具有普遍性。这些个别的定义式罪名是个别罪名的法定化，相比较于完全非法定化的罪名，这种个别的法定化，也是一种值得称道的罪名法定化方式。

如《西班牙刑法典》的第138条“杀害他人，构成杀人罪的，处10年以上15年以下徒刑”。

第142条“第一项：因严重过失造成他人死亡，构成过失杀人罪的，处1年以上4年以下徒刑。第二项：使用机动车辆或者自卫武器，严重过失造成他人死亡，并处剥夺1年以上6年以下驾驶机动车辆，拥有和持有武器权利。第三项：因业务过失造成他人死亡的，剥夺其担任公职、从事职业及担当任务3至6年的权利”。

第178条“使用暴力或者胁迫手段侵犯他人性自由的，构成性侵犯罪的，处1年以上4年以下徒刑”。

第179条“如果性侵犯是通过阴道、肛门或者口腔等肉体途径，或者以阴道和肛门的接触进行的，构成强奸罪的，处6年以上12年以下徒刑”。

第217条“明知先前婚姻继续有效，进行第二次或者多次婚姻的，处6个月以上1年以下徒刑”。

四、我国罪名法定化的路径

罪名法定化的契机已经到来，罪名法定化的实践和理论积淀已相当丰富，对罪名法定化的域外模式进行借鉴，刑法罪名法定化的路径应当具备可操作性。“从性质上看，罪名是个立法问题而不是司法问题。罪状是对犯罪行为的具体表述，而罪名则是对罪状的抽象，是对犯罪本质或主要特征的概括，是统一刑事体制的主要工具之一。即罪名比罪状的层次更高，而罪名理应也完全能够由立法加以解决。立法应当也能够解决的问题，不能推给司法机关处理。”[13]

(一)罪名法定化的整体思路

1.立法解释的方式。全国人大常委会可以在司法罪名的基础上，充分借鉴学界对罪名的研究成果，系统梳理罪名存在的问题，然后根据罪名拟定的原则和拟定的方法，以立法解释的方式对当前刑法分则具体犯罪系统命名。以立法解释的名义发布罪名，特点是方式简单快捷，相比较司法解释，立法解释罪名更具有正当性、权威性。不过立法解释也还是解释，不是立法本身，这种行为很难称为真正意义上的罪名法定化，只不过是罪名的立法解释化。

2.立法修正案的方式。可以通过一个刑法修正案专门规定刑法罪名，因为修正案也是刑法立法的一种方式。修正案是罪名法定化的一种快捷方案，因为修正案的内容会进入刑法，这样就面临着分则绝大多数条款有标题(罪名)，但总则和分则个别条款(如解释性条款)没有标题的不协调。修正案解决了刑法的罪名法定化问题，却又制造了刑法内部的不协调和割裂。因此可以说修正案是一种当务之急的法定化方案，但不是最优的法定化方案。

3.整体嵌入刑法典。最理想的方式是系统修改刑法典，对刑法典进行重塑，给刑法典的每一个条文命名。刑法典经历了九次修正，已经面目全非，尤其是《修正案(八)》和《修正案(九)》，大面积修改了刑法条文，使修正案变成了立法案。以修正案的方式大面积修改刑法，在一定程度了也制造了刑法的割裂和不协调。刑法需要一次系统的调整，在刑法进行系统调整的过程中，一项重要的任务就是应当实现罪名的法定化。

(二)罪名法定化的微观操作

1.标题式的提倡。通过立法解释或者修正案的方式规定罪名，实现罪名法定化，不存在标题式或者定义式的问题。如果在刑法典内部实现罪名法定化，宜采用标题式的方式，即对包括罪名在内的所有条款命名化，这是一个系统工程。要求立法者给每个犯罪配置一个准确的罪名，还要求对所有总则条款、分则中解释性条款、提示性条款、拟制性条款给出恰当的名称。虽然在刑法中实施标题式具有一定的难度，但是一旦真正实现了包括罪名在内的所有条款命名化，将极大的提高刑法的明确性和可操作性。“至于标题式罪名立法，确有简洁、醒目之优点，以此受到多数学者的青睐。应该承认，在一部刑法分则中采用标题式罪名立法，确实有益于罪名之规范。”[12] 122

2.注重罪名的类型化。罪名法定化是一次难得的机遇，经过多年的罪名实践和罪名讨论，①很多学者在研究个罪时，因为罪名是个罪本质的概括，即使不对罪名进行专门性讨论，分析犯罪的特征时必然会涉及到罪名，因此，即使罪名研究不能成为专门性研究，也是刑法解释论的附属产物。在罪名法定化的同时，应注重类型化，将罪状高度概括，抽象出罪状的最显著特征。犯罪的本质特征是恶的行为，罪名应当是对行为的类型化。如对刑法第二百三十九条的罪名学界争议很大。有学者认为，刑法第二百三十九条只确立了绑架罪一个罪名。有学者认为刑法第二百三十九条确立了绑架勒索罪和绑架人质罪(或绑架罪)两个罪名。还有学者认为刑法第二百三十九条确立了绑架勒赎罪、绑架罪和偷盗婴幼儿罪三个罪名。尽管“两高”将本罪拟定为 “绑架罪”，但学界对此仍然存有异议。[7] 501“绑架勒赎”和“以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的”无非是“人质型绑架”的子类型而已，只不过相对于其他绑架人质型更为多发而已。因此，将本罪拟定为绑架罪完全正确。相反，两罪名说和三罪名说没有把握住绑架罪的本质。

做到罪名的类型化，一是要坚持区分故意犯罪和过失犯罪分离的犯罪体系。刑法严格区分了故意、过失犯罪，虽然故意和过失是位阶关系，但在具体罪状的表述中还是严格区分了故意和过失。司法罪名基本上按照刑法规定严格区分了故意犯罪和过失犯罪，如第一百六十八条、第三百九十七条、第三百九十八条、第三百九十九条、第四百三十二条第三款分别被拟制为对应的故意和过失罪名。但个别罪名没有区分故意和过失犯罪，如擅离、玩忽军事职守罪(第四百二十五条)、食品监管渎职罪(第四百零八条之一)。对于擅离、玩忽军事职守罪(四百二十五条)，张明楷教授将本罪拟定为擅离职守罪、玩忽职守罪；[14] 960赵秉志教授将本罪拟定为擅离职守罪、军人玩忽职守罪。[15]对于食品监管渎职罪(第四百零八条之一)，“我们认为宜确定为‘食品安全监管滥用职权罪’和‘食品安全监管玩忽职守罪’。”[16]但两高《罪名补充规定(五)》将第四百零八条之一拟定为食品监管渎职罪。这两个罪名违反了故意和过失区分体制，破坏了罪名之间的统一和协调。正确的罪名应该是将它们分别拟制为擅离军事职守(故意犯罪)、玩忽军事职守罪(过失犯罪)；食品监管滥用职权罪(故意犯罪)与食品监管玩忽职守罪(过失犯罪)。

为他人提供书号出版淫秽书刊罪(第三百六十三条第二款)根据该罪名，“为……”带有很强的目的性倾向，给人感觉肯定是故意犯罪，但本罪实际上是过失犯罪。为了避免这种表面性错误，应将本罪拟定为“过失为他人提供书号出版淫秽书刊罪”。

二是要理解刑法用语的规范性意义，不被表面的刑法用语迷惑。刑法用语具有规范属性，即使是日常用语，一旦出现在刑法之中，就具有了规范属性，应当遵循一整套词义发现机制。刑法用语的规范性，使得词汇之间的关系需要重新评价，交叉、重叠、包含关系比比皆是。在拟定罪名时，根据罪名的概括性要求，要尽量剔除这些重叠、包含关系的词汇，避免罪名臃肿。《刑法修正案(九)》第十三条将第二百三十七条(强制猥亵、侮辱罪)第一款修改为：“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。”“《罪名规定六》之所以将刑法第二百三十七条第一款、第二款的罪名调整为‘强制猥亵、侮辱罪’而不是‘强制猥亵罪’、‘强制侮辱妇女罪’两罪，一方面是因为强制猥亵、强制侮辱的危害性质类似，有时甚至不容易分清，而刑法对二者规定的法定刑又完全相同；另一方面，实践中强制猥亵、强制侮辱常会针对同一对象接连实施，如确定为两个罪名，对相关案件则需实行数罪并罚，容易导致量刑过重。”[17]事实上本罪中，“侮辱与猥亵”具有同一性，两词的规范含义重叠，都是指损害他人性的羞耻心的行为。这也可在两高的《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》中得到印证：“侮辱妇女，一般是指用淫秽下流的行为或暴力、胁迫的手段，侮辱、猥亵妇女(包括幼女)。”多数学者认为，“强制猥亵、侮辱妇女罪中的猥亵与侮辱行为在性质、内涵和外延上都是同一的，不必对两者进行区分。两者都是针对妇女实施的，损害妇女的性的羞耻心，违反善良的性道义观的行为。”[18]“刑法将侮辱妇女的行为与妇女猥亵的行为并列为一种犯罪的两种行为方式，是完全没有必要的，不但起不到什么作用，还会带来理解和认定上的矛盾和麻烦。最好的办法是将‘侮辱’二字删掉，这样既解决了上述矛盾，减少了由此产生的理解上的麻烦，又有利于司法实践具体操作、运用，无论在理论上还是于实践中都是合乎情理、非常可取的。”[19]《刑法修正案(九)》第十三条对本罪进行了修改，将猥亵的对象由原来的妇女扩大到 “他人”，这不仅是对现实的回应，更是平等保护的巨大进步，为《刑法修正案(十)》将强奸罪的受害人由妇女扩充到包括男人在内的所有人提供了认识上的准备。但是《刑法修正案(九)》仍然没有正视“猥亵”和“侮辱”的同一性问题，留下了巨大的遗憾。同样，司法罪名也没有看到“猥亵”与“侮辱”行为的同一性，将罪名拟制为强制猥亵、侮辱罪。“该罪名为选择性罪名，实践中需要根据案件的不同情况，确定适用强制猥亵罪、强制侮辱罪或者强制猥亵、侮辱罪。”[20]这样的拟制罪名存在很大的问题，猥亵男人定强制猥亵罪(选择性罪名)，猥亵妇女是定强制猥亵罪、强制侮辱罪还是定强制猥亵、侮辱罪？这一方面导致罪名内部的不统一，还与猥亵儿童罪、侮辱罪不协调。如果公然强制侮辱妇女定强制侮辱罪，公然强制侮辱男子(不涉及猥亵)，只能定侮辱罪(最高法定刑三年)，这明显违法宪法确立的平等原则。如果坚持本罪中“猥亵”与“侮辱”具有同一性，就应将本罪拟定为强制猥亵罪。再如，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪(第三百六十三条第一款)，罪状中复制、出版从属性上看也是制作，贩卖也是传播。因此，本罪可简化为制作、传播淫秽物品牟利罪。非法持有、私藏枪支、弹药罪(第一百二十八条第一款)，持有是一种现实的控制，私藏是秘密控制，私藏很显然是持有的一种。“本来，在使用了非法持有概念之后，可以删除私藏概念的，但立法机关为了保持刑法的连续性，也为了避免有人误认为旧《刑法》第一百六十三条所规定的私藏枪支、弹药行为不再是犯罪，所以，在增加了非法持有一语的同时，仍然保留了私藏概念。”[21] 160

3.保持罪名的协调。抽象出罪名特征之后，还有注意罪名与相关罪名之间的协调，做到罪名一致和呼应。具体需要注意以下两点。

第一，罪名一致性。重大飞行事故罪(第一百三十一条)、铁路运营安全事故罪(第一百三十二条)、交通肇事罪(第一百三十三条)、重大责任事故罪(第一百三十四条第一款)强令违章冒险作业罪(第一百三十四条第二款)、重大劳动安全事故罪(第一百三十五条)、大型群众性活动重大安全事故罪(第一百三十五条之一)、危险物品肇事罪(第一百三十六条)、工程重大安全事故罪(第一百三十七条)、教育设施重大安全事故罪(第一百三十八条)、消防责任事故罪(第一百三十九条)传染病菌种、毒种扩散罪(第三百三十一条)采集、供应血夜、制作、供应血液制品事故罪(第三百三十四条第二款)、武器装备肇事罪(第四百三十六条)。这些罪名都是责任事故罪，其中重大责任事故罪是一般罪名，其余是特殊罪名，但这些罪名表述很随意、不统一，彼此出入很大。应该为这些责任事故类犯罪根据罪名一致性原则统一规划罪名，以重大责任事故罪为底本，结合罪状将特殊责任事故罪命名为诸如重大飞行事故罪、铁路运营事故罪、交通事故罪，以此类推都应称为某某事故罪。再如，包庇、纵容黑社会性质组织罪(第二百九十四条第四款)、窝藏、包庇罪(第三百一十条)、包庇毒品犯罪分子罪(第三百四十九条)，从实质上理解包庇是指帮助犯罪人逃匿的一切行为，窝藏是一种包庇、纵容也是一种包庇，上述罪名应该拟制为包庇黑社会组织罪(第二百九十四条第四款)、包庇罪(第三百一十条)、包庇毒品犯罪人罪(第三百四十九条)。

第二，罪名用语的统一性。用语的统一性是指罪名与罪状的用语应当一致，没有更强的理由，罪名不得使用罪状之外的用语，除非有些罪名约定俗成、有些罪是国际上通用罪名、罪名用语不能统摄罪状内容等情况。第三百一十二条罪状中“犯罪所得及其产生的收益”就是本罪的对象，没有必要另外使用“犯罪所得、犯罪所得收益”，拟定为掩饰犯罪所得及其收益罪更好满足了用语的统一性。对比第三百六十九条罪状可知，应将本罪名拟定为过失破坏武器装备、军事设施罪。同样，第四百三十六条根据本罪罪状，应拟定为武器装备责任事故罪。

五、结 语

罪名法定化的最佳时机已到来，大量修正案的存在，被修改的刑法文本越来越多，证明刑法进行系统性调整已经迫在眉睫，趁此机遇学界应当大力呼吁罪名的法定化。司法罪名对于罪名统一起到了至关重要的作用，但“两高”罪名在主体合法性以及内容合理性上都存在一定的问题。司法罪名存在司法权侵蚀立法权的诟病，司法罪名本身也存在一些问题，诸如一罪与数罪的错位、罪名与罪状时有出入，一般罪名与特殊罪名表达的用语不一致，相似罪名表达的规则不一致。

罪名法定化的整体思路存在立法解释模式、刑法修正案模式、嵌入刑法典模式，无疑嵌入刑法典模式是最为理想的选择，但必须看到这种模式对立法水平要求较高，成本也高。罪名法定化的微观操作方式就是提倡标题式罪名、注重罪名的类型化、保持罪名的协调。罪名法定化，对于提升刑法的立法水平，彰显刑法的明确性，促进刑法的可操作性都具有重大意义。罪名法定化，应当受到学界重视，更应提上立法日程。

[1]郭泽强．从立法技术层面看刑法修正案[J]．法学，2011，( 4)：19-25．

[2]刘艳红．罪名研究[M]．北京：中国方正出版社，2000．

[3]周道鸾．中国刑事法的改革与完善[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2007．

[4]王占启，荣俊德．关于“两高”确定刑法罪名的思考[J]．国家检察官学院学报，1999，(1)：1-6．

[5]梁根林，埃里克·希尔根多夫．中德刑法学者的对话：罪刑法定与刑法解释[M]．北京：北京大学出版社，2013．

[6]徐文斌．刑法条文设置的科学性研究[M]．上海：上海人民出版社，2011．

[7]刘宪权，杨兴培．刑法学专论[M]．北京：北京大学出版社，2007．

[8]王强军．对危险驾驶罪罪名的一点质疑[J]．河北法学，2012，(2)：113-120．

[9]刘树德．罪状建构论[M]．北京：中国方正出版社，2001．

[10]陈刚．刑法司法解释问题研究[M]．北京：中国政法大学出版社，2014．

[11]张明楷．刑法分则的解释原理(2版)[M]．北京：中国人民大学出版社，2011．

[12]陈兴良．刑法各论的一般理论(2版)[M]．北京中国人民大学出版社，2007．

[13]赵秉志．刑法修改研究综述[M]．北京：中国人民公安大学出版社，1990．

[14]张明楷．刑法学[M]．北京：法律出版社，1997．

[15]赵秉志．新刑法典罪名总览[J]．法学家，1997，(3)：89-95．

[16]高铭暄，赵秉志，袁彬．关于《刑法修正案(八)》罪名问题的意见[J]．人民检察，2011，(6)：21-25．

[17]周加海．《关于执行刑法确定罪名的补充规定(六)》解读[J]．人民司法(应用)，2015，(23)：4-6．

[18]丁友勤，胡月红．强制猥亵、侮辱妇女罪争议问题研究[J]．中国刑事法杂志，2007，(1)，53-57．

[19]刘德法，彭文华．刍议强制猥亵、侮辱妇女罪[J]．河南省政法管理干部学院学报，2001，(2)：55-59．

[20]宋丹．《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定(六)》的理解与适用[J]．人民检察，2015，(22)：61-66．

[21]陈洪兵．公共危险犯解释论与判例研究[M]．北京：中国政法大学出版社，2011．

责任编辑：林 衍

On the Legalization of Charges: Opportunities and Paths

Jin Tao

(School of Law, Nankai University, TianJing 300350, China)

The penal code needs a systematic adjustment and the legalization of charges has come. The judicial charges have played an important role in the unification and standardization of the charge, but there are also non-legitimacy, non-accuracy, non-systemic defects. In the legislative pattern of Charges, there are statutory and non-statutory modes and the legal model is further divided into the title charges, the definition charges and the specific definition charges. The whole idea of legalization of charges is legislative interpretation, criminal law amendment and the method of embedding the whole charges into penal code which can be chosen. The ease of operation between them is decreasing and program advantages are in order to increase. Microscopic operation of legalization of charges should take the title charges, pay attention to the types of charges, and maintain charges coordination.

charges; judicial charges; legalization; criminal law amendment; accusation

2016-11-08

中央高校基本科研业务费专项资金资助项目《风险社会视野下的刑法修改宏观问题研究》(2012WZD11)；国家留学基金资助(留金美[2016]7670号)

晋 涛(1981-)，男，河南濮阳人，南开大学法学院、日本爱知大学中国研究科联合培养博士研究生，讲师，从事刑法学研究。

DF61

A

1009-3745(2016)06-0048-10