中华法理的学术构成

文／陈鸿彝

中华法理的学术构成

文／陈鸿彝

中华法理是中华法治的灵魂与先导。研究法理,历来是中国先民的强项,成果丰硕；但至今仍然冷藏在浩如烟海的历史文库里,严重匮乏现当代的发掘与整理,这很不利于增进中华民族的法理自信与法学自尊。发掘整理中华法理,是当代中国政法界学人的应有担当。

即使从商汤建政算起（公元前17世纪），我们也已有了四千年的治国之史了。四千年来，我们走出了一条大一统国家多元向心、综合为治的治国之路；数千年的绝大部分时间内，我们总是走在文明世界的最前列。这，离开有强大向心力、统合力、凝聚力的中华法治文明，是不可想象的；而中华法治文明是建立在强大的法理研究、深厚的法理积淀之基础上的。没有高度自觉的中华法理做引导,就不可能有中华法治,不可能有历代中华法典的连续制作和更新,也就不可能有世界上最大的民族群体的有序存在。法理,原本是中华制度文明的先行领域,它使中华法治远远超越于古代普世通行的神治神断、血亲复仇、同态复仇、司法决斗之上。要知道,在神治国度里,是容不得任何有价值的法理研究的。我们应该百倍珍爱自己的民族文化遗产,抵制那种将它碎片化、边缘化、虚无化的做法。

很遗憾,近世以来,人们把中华民族持续发展的文明史定义为“封建史”，于是“封建社会”里的一切，什么封建思想、封建文化、封建道德、封建伦理、封建教育……凡事一沾上“封建”，就必“批”无遗，必“臭”无疑，简直没有一样好东西。更何论什么封建制度、封建法律、封建刑狱以至封建法典这些典型的“封建”事物呢？于是在他们那里，所谓“汉唐盛世”，所谓“五千年文明”，便只剩下一句空洞无物的口号。自家的东西虚无化了,于是只能倒腾“二手货”。如目前通行的“法理学”之类的读物,理论体系是外来的,思考资料是引进的,科研方法论是借用的,话语表达是仿造的；即使点缀一些出自本土的例证,也往往是负面的、陪衬的、零星的,多不过是穿插一些流行口号,以谋取政治合法的通行证而已；读后,人们对中华法理是什么,有没有值得肯定的东西,照样茫然无知。头脑中塞满了外来的东西,其对中华传统文化的心态如何,可想而知。因而认真疏理、深入研究中华法理就是十分必要的了。

从先秦时期诸子百家开始,早已预制了中华法理之基础性构件,引领了历朝历代的法典制作与治国实践,具有独特的学术价值,我将其初步归纳为八个方面。

一、中华法理以天人相与、阴阳依存为哲理基础,以阴阳对应、五行生克为思维方法论

在“天人相与”论下,人间秩序是自然秩序的复写,人应当顺应自然,与大自然建立调适共存的和谐关系,从而维护宇内的生态平衡,维护人类社会的平衡稳定。进一步的思考则是:人间秩序应统一于自然秩序,大自然是运行不息、生生不已、阴阳依存、四时代换的,人类社会也是如此,故国家的政治运作,政府的法纪举措,个人的事功修为,皆须顺天应人,凡逆反自然、征服自然的结果,必然招致大自然的惩罚,故中国人要求讲天理、顺人心,正如《易·泰卦》所说：“裁成天地之道，辅相天地之宜，以左右民”；《节卦》所说：“天地节而四时成，节以制度，不伤财，不害民”。它讲的是天理,而真正关注的是民利。

“阴阳对应”,讲的是对应事物间的相互依存、渗透、转化关系,是二者的对应、对等、对称、对比的共存关系,绝不仅仅是对抗、对立的斗争关系。以此来指导社会人文关系的体系建构,不鼓吹弱肉强食,不主张一方压倒一方、吞灭一方。在父子之间、夫妻之间、长幼之间、上下之间、师生之间、医患之间、劳资之间、体脑之间、城乡之间、原被告之间、自由与秩序之间、成本与效益之间,怎么能全是对立斗争关系呢？怎么能只讲一个吃掉一个呢？如此下去,人际之间,除了人斗人、人防人、人谋算人之外,还能剩下什么？又怎么能指望有祥和稳定的社会秩序与文明高尚的精神世界呢？

“五行”学说,是前人构建的一种思维模型,它用金、水、木、火、土之间的生、克、乘、侮关系,对世间万事万物的相互关联作一种模式化的形象表达。它认定：事物总是在相互关联中求得总体的平衡发展的；任何一方的超常突破,都会带动总体既有秩序的改变；它强调一事物的正常存在,以周围他事物的正常存在为条件；一事物的发展,以周围他事物的正常发展为依托。作为社会性的“人”,任何时候都不可能孤立存在、不可能独善其身；其所谋求的应是综合效益、总体效应,而不仅仅是某一局部、某一个体的孤立存在。是故“,五行”学说可以为总体论、结构论、参与论提供理论生长点；是故,对任何新变做宏观考察、总体评估、前瞻性预测,就是理所当然的了；是故,以此来指导人文社科学说中各式各样的矛盾关系的平衡处置,用来指导司执法机构之间的协调运作,用来指导法理学学科之概念、范畴的分析、概括与表达,才是正道。

欧美法学则以“黑白二元对立论”为哲学依据，以对立、对抗／复仇为法理基础和思维方法论，其所强调的始终是个体利益、弱肉强食，是丛林法则、暴力惩治，其结局便是你死我活，一个吃掉一个。哦,这个“丛林法则”似乎也是一种“天人相与”论,然而那只是禽兽的一种生存哲学,何况它也仅仅通行于异类之间；然而,丛林论者却把它引入了人类内部,它鼓动的是人与人之间的冲突和吞噬!

二、中华法理以人为万物之灵、天地之大德曰生为价值取向,以人命大于天为法理灵魂,一切法制运作,都从“人”出发,以“人”为中心

中华法理确认人命为贵、民为邦本的法治宗旨，要求礼法合治、德主刑辅、慎狱恤刑,不侮鳏寡。它保证了法为良法、政为德政。这才是中华法理、法系的文化之根。

我国古典哲学的奠基之作《易经》有六十四卦,它反复论列的是慎狱恤刑的主张,讲的全是珍爱生命、趋吉避凶问题。可贵的是，对于如何趋吉、怎样避凶,它并不仅仅寄望于行为人的个体修为,而更强调政府应推行良法良政,更强调君子（执政者）应慎狱恤刑。请看：《泰卦》“裁成天地之道，辅相天地之宜，以左右民”；《师卦》“君子以容民畜众”；《蛊卦》“君子以振民育德”；《节卦》“君子以制数度，议德行”，“天地节而四时成，节以制度，不伤财，不害民”；《恒卦》“圣人久於其道，而天下化成”；《履卦》“君子以辨上下，安民志”；《谦卦》“君子以裒多益寡，称物平施”；《观卦》“先王以省方，观民设教”；《大有卦》“君子以疾恶扬善，顺天休命”；《大壮卦》“君子以非礼勿履”；《益卦》“君子以见善则迁，有过则改”；《损卦》“君子以惩忿窒欲”；《萃卦》“君子以除戎器，戒不虞”……这种种良性施政要求和君子修为,都是为百姓之“趋吉”服务的。很明确,责在君子（执政者）。

至于如何让百姓“避凶”,则有许多叮咛：《噬磕卦》“先王以明罚敕法”；《贲卦》“君子以明庶政，无敢折狱”；《解卦》“君子以赦过宥罪”；《丰卦》“君子以折狱致刑”；《旅卦》“君子以明慎用刑而不留狱”；《中孚卦》“君子以议狱缓死”；《既济卦》“君子以思患而预防之”……这些卦爻辞,其论议的对象是先王、是君子,其基本要求是化成天下,振民育德,容民畜众，是不伤财、不害民。它要求在刑狱执法中,要贯彻恤刑、慎狱、赦过、宥罪方针,要做到议狱、致刑、不留狱，要采行明罚、设教、防范措施；君子自身则应做到见善则迁、有过则改、非礼勿履、惩忿窒欲、疾恶扬善、顺天休命。果能如是,百姓还有什么“凶”不可避呢？

《易》这类主张的提出,恰恰是在普世盛行奴隶制肉刑之时。其时,广大奴隶连“人”的资格都没有（古希腊的“公民”概念中,压根儿没有奴隶的位置）；在这种社会文化生态条件下,这套施政执法主张就显得尤为珍贵了。它是人类生命意识早期觉醒的突出标志,是中华法理的崇高起点,是后世法学界的原创论题,均有待阐发。

三、中华法理据以判断是非、善恶、美丑的基准,是健全的国家观、刑法观、伦理观,这也是政府实施刑赏的依据

从周秦时代起，我国就实行政教分离体制,逐步确立了中央集权、地方分治、基层自治的国家机制，就把“食货为先,教化紧随,不忘兵刑”的“八政”界定为国家机器的天赋职能，把“德主刑辅、德礼为先”规定为法制原则。这就预先否定了“为治惟法”论，否定了有惩无赏、不教而诛的做法。要知道：从《旧约》到《罗马法》,都是只讲“惩”而不论“赏”的。

先秦儒法两家,思想对立,却都以纲常伦理作为构建群体社会的法宝,把万千人口组织进一个有机的社会体系内,使各安其位、各守其职、各具名分,不相僭越、不相干扰、不得夺伦,这正是中华民族共同体成员能长期走在一起的法制密码。当然,其森严的等级制需要重新评价。

正是在健康的国家观、刑罚观、伦理观的指导下,后世历代先民,不论发生怎样的法理争议,最后总能取得有利于社会进步的结论。例如：1.人性的善与恶；2.神权、人权、法权的关系；3.法与礼和禁的关系；4.刑与德和赏的关系；5.守法与变法的关系；6.用法与用情的关系；7.忠与奸的关系；8.防与治的关系；9.复仇与循法的关系；10.肉刑的存废问题；11.刑审的存废问题……一次争论,就是法理的一次提升、一次深化。

西方人把国家观、刑法观建立在“暴力论”的思想理论基础上，视政权为“镇压之权”，视法院、军警为暴力机器，即依此建构其法制机构，指导其立法、司法与执法活动。尽管它具有片面的真理性,但它也为“恶法”提供了生存空间。

四、中华法治的三大基本理论元素,通过先秦诸子之文获得初步揭示,它与现代法治精神相通

一是“垂法而治”、“据法而治”、“缘法而治”（《商君书》）。二是“君臣上下贵贱皆从法”（《管子·任法》），“法不阿贵，绳不挠曲。法之所加，智者弗能辞，勇者弗敢争。刑过不避大臣，赏善不遗匹夫”（《韩非子》）。三是君主治国“不淫意于法之外，不为惠于法之内”,反对法外施刑,反对法内卖恩，要求“当于法者赏之，违于法者诛之”（《管子·任法》）。这三个方面，大致上揭示出了中华古典法治的最基本的底线内涵,它们强调的都是国家应尊重法律,依法施治,而没有神权插足行威的余地。这与两三千年之后的现代法治有精神上的相通之处,可以对接,并不抵触。1959年在德里召开的世界法学会议上，对法治制定了三条规则：一是维护每个人的人类尊严,二是制止行政权的滥用，三是司法独立和律师自由,同样没有神权擅断主义的影子。

五、中华法理的学术优势,在中华法系之诸法合体、律例并行的体例上自有其特色表达

中华法典采行“诸法合体”的编纂体例和“律例并行”的审断准则。在“诸法合体”下,法典即首列“名例”，交代立法思想、立法原则与基本刑名概念，起着“宪法”的总领功能；然后再分条分款地开列刑法、民法、诉讼法、行政法、治安法甚至涉外法等方方面面的内容，起着各别法、部门法的分叙功能。这样做，其实是“诸法合体而分肢”的。它保证了法律的全息性、内容的自恰性与功能的综合性，适应了历代行政和司法合一的大中华国家体制机制的需要，有利于调动庞大机体的各项法治资源来共同建定社会秩序，有利于调动各种法制手段恰当处置各种不同性质的社会矛盾；这正是中国机体数千年稳定存在的法理基因。当然,它也留下了各种个别法、部门法自身发展的巨大空间。

至若“律例并行”，实际上是律令与通例及成案的综合应用。它既能用“律”来保证国家法制的统一性、原则性、稳定性、权威性，又能以“通例”体现出相应的地区差别、民族差别、时势差别,还能以成案来保证司执法活动的针对性、实用性、可操作性。这是中华法系的一个突出优势，它适应了大一统国度里各地经济文化风俗民情发展不平衡的客观形势的需要。这就综合了西方大陆法系与海洋法系二者的优长而避开了它们的先天缺陷。例如：

清代明文规定：断案要重律用例,有成案即比附成案办理。地方“上详”的案情审理报告,必须引用相应的律文、通例与成案；刑部在批复前,先交予其下属的“司”去负责查对详文中对律条、通例与成案之引用是否贴切；发现未引用或歪曲引用者要追究其法律责任；而引用相应的律文、通例与成案,更是判词写作的必备内容。例如：

清《刑案汇览》中有这么一个案件：“行劫衙署伙盗接赃免死发遣”。该文写道：

“（刑部）直隶司查《例》载：‘强盗杀人放火、奸人妻女、打劫牢狱仓库、及干系城池衙门，并积至百人以上，不分曾否得财,斩决枭示’等语，至在外望及接递赃物并未入室搜赃之犯，《例》内并无‘不准以“情有可原”声请’之文。检查乾隆十七年陕西省盗犯范西河等‘行劫县衙署案’内，伙盗冯大成等在外看守把风，经本部议以‘强盗例’应分别‘法所难宥、情有可原’，并无‘干系城池衙门不准分别’之条，将冯大成等仍照‘免死减等例’发遣。在案。此案，侯三听从王大等行劫巨鹿县署内、该犯在外等候接赃，其同行接赃之赵三，因另有行劫威县李豹臣等案，审拟斩决。该犯并无行劫别案，该省审照‘情有可原’免死发遣。核与例义及办过冯大成发遣成案相符，似可照复。”

奉批：“按例，前后两条似应俱行斩枭，但既有成案，只可照复。”（摘自《乾隆六十年说帖》）

（今按）清律通例中原有“强盗杀人放火、奸人妻女、打劫牢狱仓库、及干系城池衙门，并积至百人以上，不分曾否得财，斩决枭示”等语。其中“强盗”一词是个全称判断，概指参与强劫之所有成员，故有“不分首从”、“不分曾否得财”的说明，原是从重惩处之意。但在实践中发现：在“强盗”群体实施强劫犯罪时，是有很多分工的，即以“干系衙门”论，有入衙动手劫赃者，有入衙而未动手劫赃者，有未入衙在外接应望者，有被裹胁随行并未作为者，有出主意、供线索而未到场者……笼统地不分首从，也不分曾否得财，一律“斩决枭示”，这么无区别，就没有政策了。所以，刑部才同意将“在外看守把风”者、“在外等候接赃”者“照情有可原免死发遣”；而直隶司才敢说“核与《例》义及办过‘冯大成发遣成案’相符”；乾隆帝也才会说：“按《例》，前后两条似应俱行斩枭（因都是入衙抢劫之案），但既有‘成案’，只可照复。”这就提供了一个“引用成案”的判例，虽乾隆皇帝也“只可照复”。

六、中华法典以刑法为重心,兼顾民法,展示出中华法理上的全方位建树

刑法的推行,激发了古代立法、司法、执法领域各个学科的超前早熟；民法的兼顾,证明中华法典原来并不偏枯。

中华法系、法典、法例都是以护卫人命为底线、围绕刑法展开的。刑法所关注的核心是人命、人权、人身问题，故其司执法原则是：法不阿贵，慎狱恤刑；疑罪从无，教而后诛；证据第一，误判追责；它遵循三审五听、注重证据、依法定罪、衡情量刑、分级管理、误判追责的一整套刑审规程。适应这种严格而严密的法制要求,也就促成了中国古代刑侦学、预审学、证据学、法医学、狱政学、司法文书学等各个法学领域的超前早熟，获得了独步世界的丰硕成果。

西欧的“罗马法”是以民法为重心的，它把个人对自然资源和社会财富的占有、转移、分配、再分配视为中心任务，人身与人命反而被视为次要的；至于中世纪在神权擅断主义下，强调天启、神意，凡宗教经典、宗教教旨、宗教教条、宗教仪轨，直至主教意志、神父指令、教徒证词,都是惩办人世间一切官民的“权威依据”，毫无人命、人权、人的主动性可言，也就谈不上“证据第一、误判追责”等法制程序与相应的法学成果了。故西方的刑事侦查和刑事检验制度之类,要等到19世纪末20世纪初方才建立起来,比中国晚了上千年,也就可以理解了。

试以中华法医学的历史发展为例证说明之：

（一）我国早在先秦时期,就对法医检验提出了惊人的科学要求。《礼记·月令》载：“孟秋之月，命理（法官）瞻伤、察创、视折、审断,决狱讼，必端平。”东汉蔡邕的解释：“皮曰伤，肉曰创，骨曰折，骨肉皆绝曰断。言民斗辨而不死者，当以伤、创、折、断,深浅大小,正其罪之轻重”。这说明“法医检验”早已列入办案审理程序了,更说明由官家负责人体检验的理据早已为社会所认知、所接受了,这在神权国度里是无法想象的。

（二）到了秦代,现场勘验已法定包括痕迹勘验、尸体检验和人身检查等在内。例如对“经死”（上吊）的现场勘验：县政府接报有人上吊自杀时，县令史当即约同牢隶臣与当方里典、伍老和死者血亲家属一起出现场。到达现场后，县令史须独立到尸体边亲自验视：1.首先仔细查看吊索的环扣痕迹，重点察看绳索的终端，如有圈束痕迹，应察看死者舌头出与不出，再查看头足离绳索终端和地面各有多少距离，是否有屎尿流出。2.然后解开绳索，放平尸体，注意口鼻有无出声“叹气”的样子（上吊自杀者,喉头必然有郁气逸出；他杀移尸则不可能“叹气”）。看脖上绳印处是否有瘀血，看瘀痕形状是半圈还是圈满颈，试验死者之头能不能从索套中脱出。3.若不能脱开，即解开死者衣服，全面检查其身、头及发髻中有无异痕异物；如果舌不伸出、口鼻无叹息声、索痕处无瘀血或有无满圈瘀痕、绳扣紧死而头不能脱，那么，就不能认定这是自杀。4.自杀的人必然先有缘故和表现，要查问其同居家人，来综合判断其死因。5.这一切诊视勘验完成后，要制作一份《爰书》，供判案用,具法律效力。这一切表明,秦人的出现场有必须遵守的严格程序。我们今天采用的现场勘查方法与程序，早在两千年前就已经初步形成了。中国是世界上最早进行现场勘验并作法医检验的国家。

（三）到了宋代,法医学家宋慈对传世的尸伤检验著作加以综合、核定和提炼，结合自己丰富的实践经验，依循国家法典和医学原理,在1247年冬完成了《洗冤集录》的撰写。《洗冤集录》有科学性、法纪性，还有纪实性。该书包括了对各种非理非法致死致伤的情状描述，和对于人体尤其是死体的损伤表征、生理机制、致伤外力、致伤器械的记录，尸体现场的勘验，还有刑侦人员的工作守则、工作纪律与操作原则、操作程序等丰富内容，更有各种疑难尸伤的检验鉴别的技术技巧；对缢死、溺死、日曷死（中暑）、冻死、杀死、胎伤等的急救方法，都写得简明易懂，符合生理病理药理毒理科学。《洗冤集录》对世界法医学产生了重大影响，宋慈本人也被尊为世界法医学鼻祖。

值得人们注意的是，中华法系在重视“刑法”的同时，并不忽视“民法”的制定与执行。

我国历代法典中，婚姻法、财产法、商贸法、契约法，甚至工程管理法、生态保护法，都占着重要的比重。这里举一个特例，比如“典权制度”：此制作为中国古代民法范畴中一项特有的物权法，它从所有权中剥离出占有权、使用权、收益权，以契约形式进行交易，物产所有者将使用权、收益权依契约转让,契约经政府公证后受法律保护。在出典期间,如物价上浮,则所有者有权要求承租方作相应的补偿。这在世界范围内都是很先进的合法行为，且对弱势群体有利，早在宋代就被纳入国家法典《宋刑统》了。

再如婚姻法。宋代法律对女权较前代有更多的关照。它把女性区分为在室女、出嫁女、丧夫守寡女、改嫁女、离婚返回女等,各有自己的合法权益。在室女有权参与父母财产（遗产）按比例的分配；出嫁女从娘家所获之“陪嫁田产”等,是她对亲生父母财产的一种特殊的继承方式,属婚后夫妇所共有,但不参与夫家兄弟分家立户时的财产分割（按：宋代,父母、祖父母在世时,兄弟不得分家立户,不得蓄私产,而陪嫁田产例外）；丧夫守寡女有家产经营管理权，如无子（含义子）则为绝户，绝户家产收归国家所有,但她享有终老养生所需的份额；改嫁女、再嫁女不再参与原夫家的财产分割；而离婚返回女能参与父母亲的家产分割（比例上低于男性同辈）。

正因为有唐宋法治建设成就的客观存在，才有效地促使粗犷强悍的辽金和后来的蒙元与清朝统治者，认同中华法理、法系、法典，自动地依循中华礼法来建国定制、立法施政,其作用力是罗马法所望尘莫及的。罗马法作为天主教廷之宗教法的仆从,其作用范围多不过是地中海周边那么一圈,当时,连欧陆内地都无力辐射到,还谈什么世界影响？

七、中华法理以立法定制为目标,它指导了我国历朝历代的法典修纂，而每次修纂都使社会文明得到一定的提升,法典自身也在接受社会实践的检验中不断发展,不断改善编纂技术

我国历史上,有过关于肉刑存废的争论，有过关于血亲复仇的争论，也有过关于株连与大赦的争论，无不生动地体现出中华刑罚思想演变的历史轨迹,在接受社会实践的检验中,推动了刑名法理的完善化。我们曾反复遭遇过全局性的天灾人祸，也曾长时期陷入分裂动荡之中，出现过形形色色的反社会、反人类的“牛鬼蛇神”，也出现过道德滑坡、人心涣散的危险倾向，但这一切都没有改变中华前进的步履,我国总能衰而复振、仆而又起、分而又合。这,谈何容易！它,端赖先民对良法德政作了系统深入的探究,并将其思维成果反映到国法的制定及其有效实施上来。这里,不妨以历代在慎狱恤刑方面的举措为例作个说明：

上古法典中,原有墨、劓、刖、宫、大辟五刑,周公在大力推行礼乐的同时,增加了“流、赎、鞭、扑”而成九刑；这就大大压缩了肢体刑的实施空间；其后又添设了“不伤体、不亏财”的“圜土纳之”的强制劳动措施,用以惩罚“未丽于刑”而有害治安的轻微过犯。汉文帝明令废除肉刑；隋文帝则从国法规定上废除了斩绞以外的酷刑方式如车裂之类；唐代明确了“笞杖徒流死”新五刑,宋人则将死刑审断权收归中央,由皇帝作“终审裁决”,从而结束了五代军人当政、地方掌握杀戮大权的历史；清中叶又把惩治犯罪之“千里流放、万里充军”改为就地囚禁监管……这每一次变革,都伴随着激烈反复的法理争议,每一次争议都使社会文明得到相应的提升。

再说说法典编纂的技术问题。因为立法语言与立法技术的先天性局限，任何法律都绝不可能对不断变化中的所有社会现象预先作出具体法制规定，在社会转型时期尤其如此。因而在司法实践中，就应当考虑如何弥补立法语言与立法技术的不足，对复杂的社会行为作出有罪无罪、此罪彼罪的审断。而唐人所谓“入罪，举轻以明重；出罪，举重以明轻”的主张,便是法律适用上的一个可行的办法。就是说，一个事实伤害在现行刑法中没有明文规定是犯罪，但比它轻的事实伤害在刑法中已规定为犯罪，就可以采取“举轻明重”的方法来适用法律，论定其有罪，予以入罪；某种事实伤害在现行刑法中没有明文规定不是犯罪，而判决时应作为未犯罪来处理，那就可以采取“举重明轻”的方法来适用法律：因为较重的事实伤害都不受现行法律的惩罚，那么，较轻的事实伤害更应宽免，应予出罪。这样做，对双方当事人都是一种人权保护,都是一种利益平衡。可见它与流行的“罪刑法定主义”比起来，在立法思想的先进性、立法思维的缜密性、立法技术的完善性上讲，至少是毫不逊色的。

任何制定法都不可能穷尽生活现象，任何犯罪者都会千方百计设法规避现行律条的惩处，尤其是“精熟法律”者更擅长钻现行法律的空子去为自己辩护；再说，当社会处于转型期时，社会犯罪条件、惩处机制都在激剧变动中，“成文法”永远跟不上现实的发展。在这种情况下，对明显的事实侵害不作处置，显然有失公正。

举个例子：《永徽律疏·二六一》载：“诸以物置人耳、鼻及孔窍内，有所妨者，杖八十。”现代刑法，无论中外，对“强奸罪”中“性交”的外延争议较大，即性交仅是男女性器官的结合，还是将口交、肛交等也包含在内？在司法实践中，有关口交、肛交及同性交，往往有“于法无断”的现象，但对人身、人格、人的尊严的伤害是客观存在的，不能不予惩处。看到一千几百年前的此类条文，你不得不佩服立法者思维的缜密与超前。

八、中华法理是以阳刚旋律、合乎逻辑地表达自己的,是本土文化,故深入人心,已经内化为中国人守法护法的内在要求

中国文化界一直以阳光心态去透视一切艰难困苦、穿透一切阴霾毒雾，而以其作品的阳刚旋律振奋着人心，支撑着民族意志，持续地发挥其拒腐防害的功能。在中国文坛上，所谓黑厚之学、靡靡之音、黑幕文章及各色奢谈戏说，从未占据过主流地位；同样,在中国法学界,一切鼓吹分裂、渲染仇杀、张扬屠戮、挑动冲突、背离公理正义的谬说,也从未找到过自己的市场。

中国历代国家机器对社会的有效行政管理从未中断，所以各种政治的、刑事的、民事的狱案也就一直在发生、一直在被审理，而历代狱案在其发生、报案、受理、侦缉、检验、取证、审讯、上报、批复、判决、处置（处治）、执行、追责过程中制作的、具有法律效力的侦缉审理、请示批复、判决执行、甄别平反等各种公案文牍，早已汇成了引人瞩目的长波巨澜，反映着不同时代的社会生态，折射着不同时代官与民的法纪生活，刻录着历代中国人艰难奋进的真实足迹，是中国社会持续存在、持续发展的贴切记录，具有最典型、最真实的原创性文献典籍意义。这类文章最强调规范性，都有法定的行文程式、使用法制专业术语，内容要求与实事实情保持零距离，与国家制定法保持零距离,具有“档案文献”的史证性质，是本土文化产品,因而具有“非物质文化遗产”的品性,是中华法理的最佳载体。

中华法理,营造了中国人的精神世界。信仰王法,愿为守法护法付出巨大牺牲,这便是中国先民的民族品性。而今,却有人用“法盲”、“不具现代公民素质”、“不懂得用法律保护自己的合法权益”云云。我要敦请这些自居高明者深思：那些玩法、亵法、卖法者真是不明法意的一群吗？那些案值惊人巨大、危害史无前例者是来自社会低层的“法盲”们吗？真正应该接受法理教育者、应该接受法律制裁者到底是谁呢？

结语

在数千年我国文明史上，中华法治、法理,既是政治推进力，又是文化辐射源，更是社会文明的提升机，还是异质文化的兼容器，其历史功能强大而无可替代。在中华大地上，一切分裂割据势力，都被全民自动地排斥在政治合法性之外：无论哪个王朝，也无论何族何种军政集团，谁都没有也不能超越中华法统而实现自己的合法统治，也从无鼓吹分裂、鼓吹割据的文章或立法得到过全体国民的法理认可。它保障了数千年来最庞大民族群体之持续存在,保障了庞大社会经济体的稳步发展，对内迁各族起了融合凝聚作用，对周边世界产生了强大的辐射与吸附功能。总之,它提升了中华制度文明的水准,它理应获得后世子孙的高度尊崇。一句话：我们必须珍视自己的民族文化遗产,担当起发掘、疏理、萃精中华法理的重任,以求无愧于自己生活于其中的这个光荣时代。

（本文作者系中国人民公安大学教授）

book=23,ebook=25