传统文化如何与现代法治融合

2016-02-10章小衫

中国法治文化 2016年3期

文／祝捷章小衫

传统文化如何与现代法治融合

文／祝捷章小衫

传统中国文化，尤其是法律文化，常常因为“重人治、轻法治”被轻视，学界也有视传统文化为现代法治建设障碍之论述。但是无论如何，我们无法将传统文化与现代法治割裂，因为法律如同“民族的语言”，它深深根植于民族的历史。事实上，屡被解构的传统文化也不乏与现代法治精神契合之处。重新发现传统文化中的现代法治精神，不是要以一种“万物皆备于我”的傲慢将现代法治文明的“新酒”强行装入传统中国文化的“旧瓶子”里，而是要完成对现代法治和传统文化的双重救赎：一方面，传统文化形塑着中华民族的精神面貌，建设现代法治的努力只有透过传统文化的媒介才能抵达目标；另一方面，将传统文化融入现代法治可使传统文化永葆生机。实践证明，传统文化与现代法治的融合不仅是必要的，也是可能的。发掘现代法治的传统性和传统文化的现代性，将现代法治的树木根植于传统文化的土壤中，可为现代法治和传统文化增添活力。

传统文化与现代法治融合的现实性

自清末以来，为推动法治建设，政府和学界就付出了不懈的努力，但基本是成效甚微，离法治国家依然相去甚远。有学者认为，中国近代以来法律现代化的努力没有结果，原因在于未能将传统法律文化与现代法治有机结合。①中国虽然历经多次革命，但是传统文化仍然“顽固地”形塑着中华民族的精神面貌和法律心理。也即，现代法治文明只有透过传统文化才能深入人心。客观而言，传统中国文化虽然未能滋养出现代法治文明，但是它也绝非与现代法治文明水火不容。在某些方面，传统文化不仅能与现代法治共存，甚至能够弥补后者的不足。一方面，就广为指摘的“重人治、轻法治”现象而言，人治其实并不否认法治的重要性，而且“徒法无以自行”，好的法治离不开执法者和司法者的主观能动性；另一方面，在“乡土气息”仍然浓重的中国，传统文化能够守卫现代法治无法触及的领域，弥补现代法治在规范形态和价值形态等方面的不足。简言之，传统文化与现代法治的融合不仅是必要的，也是可能的。让传统文化活在现代法治中有着多重利好。

“以民为本”与人民主权

民主宪政发轫于西方文明，也被视为现代文明国家的标志。但其实自先秦时代起，中国就有了“以民为本”的“准民主”思想。《尚书》里记载，“皇祖有训，民可近不可下，民惟邦本，本固邦宁”②，即人民是国家的根基，根基牢固，国家才能安定。《左传》亦有记载，“国将兴，听于民；将亡，听于神”③，将“民”摆在了“神”的前面。其后，孟子发扬了孔子的“仁政”思想，提出“民为贵，社稷次之，君为轻”④，即百姓最为重要，国家其次，国君为轻。而后，荀子指明，“君者，舟也；庶人者，水也。水则载舟，水则覆舟。”⑤明末清初时，又有黄宗羲提出，“天下为主，君为客”⑥。这类“以民为本”的思想都是在“西学东渐”前由中国学者提出的、得到历代国民和君主认可的“准民主”思想。

“以民为本”的思想之所以受到推崇，是因为它超越了“君权神授”的禁锢，将人民视为社稷的根本。事实上，“以民为本”的思想与西方的“人民主权”理论有异曲同工之妙，二者都是将人民视为权力的最初来源和最终归属。“人民主权”作为基本的原则和价值已经深入人心，并不同程度地得到了现代国家宪法普遍认同，甚至被作为现代文明国家的鉴别标准。无论是资本主义国家的宪法还是社会主义国家的宪法，哪怕是仍然保留君主（国王）的国家，几乎无一不强调人民的权力与权利。《法国人权宣言》载明：“整个国家主权的本源寄托于国民，任何团体任何个人都不得行使主权未明白授予的权力。”《中华人民共和国宪法》第二条第一款亦规定：中华人民共和国的一切权力属于人民。

当然，有不少学者指出，中国文化传统中的“民本主义”只是掌权者对百姓的体恤和怜悯，而不是平等公民主体之间的对话，这样的“民本主义”难以成为现代法治的基础，遑论制定法律的基础。⑦但是我们应当看到，所有的现代法治文明都是从古老、原始、粗糙的传统文化中生长出来的。从先秦时期的“民惟邦本”到明末清初的“天下为主”实际上已经有了质的突破，后者更被视为中国现代法治文明的萌芽。且“民本”中的重民精神，本身就是对人的关怀；虽然立于“国”，却利于“民”。⑧事实上，传统文化是一个开放的系统，它并非一成不变。文化传承从来不是单向的，当谈论传承时，我们实际上谈论的是批判地继承传统文化。秉持对传统文化批判继承的精神，我们可以将现代法治的“平等”、“民主”和“人权”精神注入传统的“以民为本”的思想中，以传统的“以民为本”思想为现代“人民主权”理论作注脚。

“明德慎罚”与刑法谦抑

中国古代法律广为诟病之处在于“重公法、轻私法”。梁漱溟曾指出，“中国自古所谓法律，不过是刑律；凡所提规定都必与刑罚有关，它却没有规定社会组织之功用，而只有防止人破坏已成秩序之功用。”⑨这种见地不可谓不深刻，但是它也从侧面印证了一个事实，即古代中国的刑律相当发达。在这个发达的刑罚体系中，除肉刑等当去除的“糟粕”外，并不乏与现代法治文明相契合之处，其中“明德慎罚”的思想尤值得传承。“明德慎罚”思想起源于西周，《尚书》中记载，“惟乃丕显考文王，克明德慎罚。”⑩《左传》解释了“明德慎罚”，“文王所以造周也，明德，务崇之之谓也；慎罚，务去之之谓也。”⑪《礼记》又对“明德慎罚”原则作了补充，“司寇正刑明辟以听狱讼，必三刺。有旨无简不听。附从轻，赦从重。凡制五刑，必即天论，邮罚丽于事。”⑫后世统治者承继了“明德慎罚”的精神，如唐朝律法规定：“以宽仁治天下，而于刑法尤慎。”⑬自唐以后的死刑复奏制度等亦是对“明德慎罚”的贯彻实施。

刑法是由国家强制力保障实施的法律，其制裁的严厉程度决定了对待刑罚须慎之又慎。而中国古代提倡的“明德慎罚”思想与现代刑法的谦抑原则有异曲同工之妙。所谓刑法谦抑，是指将刑法作为防止犯罪的最后手段；如无必要，不动用刑罚；如需判处刑罚，也尽量宽大处理。刑法谦抑的目的或价值在于，以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他处罚替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。刑法谦抑的原则在日本、德国、法国、意大利等国家得到广泛认可和采纳。《中华人民共和国刑法》第十三条第二款“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定可视为刑法谦抑的初步体现。

有学者认为，今天对于死刑存废的讨论以及对于死刑复核制度的发展，在根本上同中国古代死刑制度的要求是一致的，都希望防止出现乱杀、错杀的情况，所不同的是，一个是从人权的角度出发，一个是以君主专制的角度出发，但是两者的直接效果和作用是一致的。⑭马克昌先生也认为，我国刑法也当采用谦抑原则，理由是：其一，采用谦抑原则是刑法本身性质（即刑法的补充性）的当然要求；其二，采用谦抑原则有利于构建社会主义和谐社会；其三，采用谦抑原则符合我国法律文化的历史传统。⑮事实上，将现代法治的“人权”精神注入传统的“明德慎罚”思想中，以传统的“明德慎罚”思想指导刑事司法实践，不仅能够减少冤案和错案，也能够提高司法的公信力。

“人从私契”与契约精神

由于中国古代重刑法、轻民法，人们常常有一种错觉，即中国古代没有契约或所谓契约精神一说。但这其实是一种误解，传统中国文化中的契约精神不仅存在于“欠债还钱，天经地义”、“君子一言，驷马难追”等朴素的语言中，也存在于古代中国的法律条文和民间实践中。有学者认为，古代中国虽采取的是等级的社会与国家的结构方式，但政治等级上的君臣、官吏、官民之分，社会等级上的良贱之别，家族家庭内部等级上的亲疏、尊卑、长幼之异，并没能消灭经济生活中的契约的平等，缘在政治生活、社会生活、家庭伦理生活与经济生活不同，在朝、在家、在外不同，古代的中国也是一个契约社会，契约本身也是人们的一种生活方式。⑯事实上，传统文化中的契约精神既存在于官方的法律规定中，如汉朝的“民有私约如律令”、北凉的“民有私要，要行二主”以及唐朝的“官有政法，人从私契”，也存在于民间的风俗中，如“折券契，属符节，贤不肖用之”、“书契所以立公信也”和“以质剂结信而止讼”等立信、结信和征信安排。

一般认为，契约精神是西方文明的主流精神，代表着一种自由、平等、守信的理念。契约精神在现代法治中扮演着极为重要的角色：在民间层面，契约促进了商品交易的发展，为法治创造了经济基础，也为公民社会提供了良好的秩序；在官方层面，契约精神在控制公权力、实现人权方面也极具现实意义。契约精神存在于现代社会的每一个角落，我国的法律条文也不乏类似规定。《中华人民共和国民法通则》第四条规定：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。《中华人民共和国行政许可法》第八条第一款规定：公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。

在充分肯定中国古代契约精神的同时，我们也不得不承认，由于平等社会结构的缺失，中国古代的契约局限于小范围的民间主体，未能在规制公权力方面发挥作用。事实上，契约精神最可贵之处在于它承认契约双方在身份上的平等。在市场经济发达的现代社会，不论是在官方层面，还是在民间层面，践行契约精神尤为重要。现时有人感叹，中国人缺乏契约精神，但是这种现实绝不能归结于中国缺少履行契约的传统。呼唤契约精神时，我们不妨将作为中国传统的契约精神和作为法治文明的契约精神融为一体，让契约精神在社会的每一个角落生根发芽。

传统文化与现代法治融合的路径

如前所述，传统文化中有与“人民主权”相对应的“以民为本”思想、与“刑法谦抑”相对应的“明德慎罚”思想、与“契约精神”相对应的“人从私契”思想，它们都与现代文明国家呼唤的法治精神有着诸多相通之处。诚如学者所言，中国古代司法中的人本主义思想是君主专制制度下的人本主义思想，在重公权轻私权、重国家轻个人、重义务轻权利、重宗法尚家族的历史条件下，其积极作用是有限的，特别是专制君主言出法随、各级官员有法不依的现实更使得业已形成的人本主义司法的思想与制度难以真正与持久地发挥其应有的作用。⑰但是历经数次革命后，传统专制制度已经被消灭，传统文化中的消极部分也已被充分解构，当下要做的是将传统文化中有益的精神予以传承，以现代法治为传统文化赋予新的意义。梁启超为后世发扬传统文化指明了方向，“第一步，要人人存一个尊重爱护本国文化的诚意；第二步，要用那西洋人研究学问的方法去研究他，得他的真相；第三步，把自己的文化综合起来，还拿别人的补助他，叫他起一种化合作用，成了一个新文化系统；第四步，把这个新系统往外扩充，叫人类全部都得着他的好处。”⑱紧跟着前人的脚步，我们在融合传统文化与现代法治时，或许应当遵循以下三个原则：第一，人权原则。中国传统法律文化由于成形于专制社会而在人权方面有着诸多欠缺，因此更加需要从人权的角度审视和扬弃传统文化。第二，平等原则。中国古代虽然也强调“不别亲疏，不殊贵贱，一断于法”，但是在森严的等级制度下，平等总是被特权取代，因而有必要将现代法治的平等精神注入传统文化中，让二者相辅相成。第三，个人原则。传统文化多将人民视为一个整体，因而忽略了个人层面的正义，而在推进法治建设时，我们只有将抽象的人民落实到具体的个人，才能通过个案正义实现普遍正义。

（本文作者祝捷系武汉大学法学院副教授、博士生导师；章小衫系武汉大学两岸及港澳法制研究中心助理研究员，法学博士）

① 许娟：《共存与互生——现代法治与中国传统法律文化的融合》，载《中南民族大学学报（人文社会科学版）》2005年第5期。

② 《尚书·五子之歌》。

③ 《左传·庄公三十二年》。

④ 《孟子·尽心章句下》。

⑤ 《荀子·哀公》。

⑥ 《明夷待访录·原君》。

⑦ 任强：《遭遇法治社会的中国传统文化——在道德、法治与自治的罅隙求生存》，载《学习与探索》2015年第9期。

⑧ 齐延平、孟雯：《中国法文化传统与现代法治》，载《法学杂志》2012年第8期。

⑨ 梁漱溟：《中国文化要义》，上海人民出版社2005年版，第107页。

⑩ 《尚书·康诰》。

⑪ 《左传·成公二年》。