责任主义简论

高永明

责任主义简论

高永明

从研究现状看，责任主义在我国的研究仍处于初步阶段，刊载该类论文的被引数反应了这些论文构成了关于责任主义的中国话语知识体系，研究过于侧重其应用，少有基础问题之界说。责任主义的发展经历了从客观责任到主观责任，团体责任到个人责任的转变。责任主义的内容主要包括归责责任和量刑责任，时至今日，在消极的意义上理解归责责任和量刑责任成为人权保障的需求。在风险社会下，传统的以结果为归责的责任主义无法适应刑法应提前规制的要求，责任主义应一定程度上向负责主义的意义上发生转变。

责任主义；主观责任；归责责任；量刑责任

责任主义发端于大陆法系国家，至今已成为刑法的基本原则，乃至在一些国家甚至成为一项宪法原则。其与罪行法定主义同为划定刑事实体法界限之主要原则。①陈朴生著：《刑法专题研究》，台北三民书局1988年版，第221页。在英美法系国家也事实的存在着该原则。作为刑法的基本原则，其理念在刑事司法中的意义甚至远甚于罪刑法定原则。时至今日，责任主义原则与罪刑法定原则、法益保护原则成为支撑刑法基底性的理念。从我国目前的研究现状看，并没有达到理论的成熟和精确程度，和罪刑法定原则相比，责任主义理论的普及和知识化程度要尚有一定差距。

一、责任主义的研究现状

在我国传统刑法学教科书中难以寻觅责任主义的字眼，只是近年来随着犯罪论知识的转型以及逐渐确立，才在一些知识新颖的教材中出现，但这仍只是个例，绝大部分教材仍然中规中矩对此没有涉及。在中国知网上以“责任主义”为篇名进行精确搜索，仅有20篇关于责任主义的刑法学学术论文，其中CSSCI来源期刊论文13篇，占绝大多数，其中不乏《法学研究》、《中国法学》等权威期刊，这一定程度上反映出责任主义属于刑法理论中高大上的问题。“引证本身就表明作者在写作时或修改时考虑到了他/她所引资料中所蕴涵的某些重要信息；无论是作为支持材料还是反驳对象，他/她都必须更多思考这些相关资料、综合更多前人智慧。因此，就同一作者而言、其引证资料多的论文一定要比其引证少的论文花的时间和精力更多一些、因此论文会更成熟一些、也会更有分量一些，更少可能自我重复，更可能对一个问题有相对透彻的分析阐释，论文可能比较全面和完整。”①苏力著：《也许正在发生——转型中国的法学》，法律出版社2004年版，第84~85页。被引用次数较多的文章，说明该论文的质量相对较高。期刊论文被引用的数量，是期刊或者论文水平的标准。②崔旺来、高富强：《我国法学权威期刊被引分析》，载《情报资料工作》2001年第2期，第30页。依引用率为标准，现将其中被引次数超过10次的论文列举如下：

作者 论文 期刊及时间 被引数梁根林 责任主义原则及其例外——立足于客观处罚条件的考察 清华法学 2009 55张明楷 责任主义与量刑原理——以点的理论为中心 法学研究 2010 45梁根林 责任主义刑法视野中的持有型犯罪 法学评论 2003 42陈兴良 从刑事责任理论到责任主义——一个学术史的考察 清华法学 2009 38劳东燕 责任主义与违法性认识问题 中国法学 2008 20毛校霞 风险社会下的责任主义 广西政法管理干部学院学报 2009 10

从表中看出，引用率高的这几篇论文发表的时间相对集中于3年之内，最早的一篇是2003年发表的，这说明我国对责任主义的研究起步较晚，并没有进入责任主义研究的快速发展期。和国外责任主义研究已近百年历史相比，我国目前仍处于初级阶段，这点可以从上述6篇论文的引用文献反应出来。如果将上述6篇文章的说明性注释排除，共有文献引用320个，其中外国文献211个，占全部文献的66%。陈兴良老师的论文是关于发展史的，如果将刑事责任在国内的发展情况引用的文献排除，外国文献所占比例会更高，责任主义本来就是西方刑法学的知识话语。对从全部20篇文章的引用率来看，引用基本集中于上述6篇论文，它们构成了目前关于责任主义的中国知识体系，甚至引领起责任主义研究的风潮。但是，作为刑法的基本原则和根本理念，这些成果大部分侧重于对责任主义应用的研究，很难说能够涵盖责任主义的全部。

对责任主义研究的关注始于大陆法系刑法理论在我国的传播，更确切的说应源于我国犯罪论体系转变的背景下。上述文章除陈兴良老师介绍的前苏联如何将大陆法系的责任转变为刑事责任从而必须大量引用前苏联文献外，其它论文基本上是以德日为主的大陆法系文献，尤其以张明楷老师的论文具有代表性。在张明楷老师《责任主义与量刑原理——以点的理论为中心》文章中，63个外文文献没有一个是前苏联的，相反，其在上世纪九十年代初发表的《论刑事责任》一文，所引外文文献均是前苏联的。张老师本人是犯罪论体系转向德日体系的坚定支持者和实践者，因此在其著述中必然会出现引用文献的变化。从研究内容看，将责任主义作为量刑的指导成为主导性研究，研究少见对责任主义专门性论述，似乎责任主义实现了跨越式研究——少见对其基本的界说，而是直接的应用。这种现象的出现主要是因责任主义具有重要的量刑意义。由于我国犯罪论体系仍处于转变的争议之中，传统四要件仍占据相对的市场，归责意义上的责任也就和犯罪论一样处于欲说还休的尴尬境地，对责任主义研究的量刑应用意义就成为主流。

二、责任主义的缘起与基础

责任在被人类知识捕获前其最初形式是客观责任，即不讲行为人主观心态如何而须一律负责。这在当时有复仇主义和报复的色彩。因而根据行为结果确定刑事责任的有无和轻重，责任体现为典型的客观责任。①毕成：《论法律责任的历史发展》，载《法律科学》2000年第5期，第44~45页。这一点在中外古代都体现的极为明显。《汉谟拉比法典》第230条规定，“倘建筑师为自由民建屋而工程不固，结果其所建房屋倒毁，房主因而致死，则此建筑师应处死。倘房主之子因而致死，则应杀此建筑师之子。”这一规定是同态复仇的体现，在归责上同时也是可以不问建筑师主观心态而直接依其所建房屋倒毁的客观结果而使建筑师必须负责。古希腊时只要客观上造成了侵害法益的结果，就要承担客观责任或结果责任。②[日]大谷实著：《刑法总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第281页。在古希腊早期观念中，犯罪意图和惩罚更是没有关系的。③何勤华、夏菲主编：《西方刑法史》，北京大学出版社2006年版，第98页。古代的连坐责任在体现团体责任的同时，也说明对责任人而言是一种客观的结果责任。西方教会法的早期代表《摩西十诫》第六戒即规定，每一宗杀人案无论是否属于意外，杀人者必然要被处死。④《旧约·出埃及记》第20章第13节。在公元5世纪到公元9世纪的日耳曼法中，只要有损害的事实和结果，不管行为人是谁，主观上是否有过错，都要承担责任，因而在责任观念上是典型的客观责任。⑤[日]大谷实著：《刑法总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第193页。在盎格鲁——撒克逊时代的英国刑法中，其责任原则是行为人必须为任何导致损害的行为付出代价，即使该行为是属于意外事件或防卫所必须，行为人也必须支付补偿金。如，一个人将武器放在一边，他人撞上武器而死亡的，武器所有人要承担责任。如果一个人将自己的马借给他人，由于马的原因使借马人遭遇不幸的，出借人要承担责任。⑥William Holdsworth,A History of English Law,Vol. II, Methuen & Co Ltd,1982,pp.50~54.在我国古代，也基本是相似的情况。最初，既不分行为的结果和偶然现象，也不问犯人对犯罪事实有无认识，只知按行为及行为后继起的现象来衡量犯人的责任，并且不论精神正常与否和年龄大小，因而形成了所谓结果责任时代。⑦蔡枢衡著：《中国刑法史》，广西人民出版社1983年版，第185页。如《史记·陈涉世家》中记载，秦律中有“戍边失期当斩”的规定，不论是因主观方面的原因，还是因纯属客观方面的原因，如连下暴雨，只要没有按照规定的时间到达指定地点，都要处以死刑。⑧宁汉林著：《中国刑法通史（第二分册）》，辽宁大学出版社1986年版，第547页。这都是以后果论处的典型。

客观责任之不足取，不待多言自明。古希腊时已对行为做了区分，但在责任承担上此区分的意义并没有体现出来。古罗马中期，在古希腊伦理学的影响下诞生了恶意观念，故意概念开始产生，中世纪的《意大利刑法》采用了过失的观念。⑨毕成：《论法律责任的历史发展》，载《法律科学》2000年第5期，第44~45页。主观责任开始出现并于立法中得到认可。根据蔡枢衡先生的总结，我国古代在逐渐认识犯人主观上对行为和结果存在着知与不知、故意和过失、认识正确或误解的差异，遂有责任原则萌芽。⑩William Holdsworth,A History of English Law,Vol. II, Methuen & Co Ltd,1982,pp.50~54.因而责任之发展在于自客观化走向主观化推移之途径。⑪⑪洪福增著：《刑事责任之理论》，刑事法杂志社印，作者自发行1982年版，第6页。

主观责任的兴起并不是骤然代替了客观责任，在客观主义盛行的时代同样存在以主观论罪的情形。

在古希腊公元七世纪后，经过梭伦变法等社会改革，在私有经济的促动下，商业经济得到极大发展，宗法上的血缘关系被打破，个体的个性和人格得到解放，开始出现了个人为中心的伦理思想。①乔根锁：《中国先秦伦理哲学与古希腊罗马伦理哲学之比较》，载《西藏民族学院学报（社会科学版）》1996年第2期，第34页。因而人性得到相当张扬，人的自由意志被释放。古希腊哲学家提出的性恶善问题成为西方哲学相当时间内关注的重点，因而此时恶意观念的产生成为必然，古罗马时代故意概念的采用可以说是该种观念的继承。古希腊的这种人性观念对近代西方产生了重要影响。个人欲望的合理性论证及合法性表述成为近代资本主义伦理学的核心内容。②刘云生：《人性恶假设与市民法伦理哲学》，载《法学》2005年第4期，第31页。至启蒙思想时期，个人主义、自由等观念逐渐成为当时社会的人文背景。洛克认为，个人可以在规则未加规定的一切事情上按照自己的意志去做，而不受另一人的反复无常的、事前不知道的和武断的意志的支配；如同自然的自由是除了自然法以外不受其他约束那样。③[英]洛克著：《政府论（下篇）》，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第16页。个体价值和意识观念进一步被扩大。个人主义所要求的自己责任、私人利益等不仅成为价值论上的选择，也成为方法论上的必然选择。④易军：《个人主义方法论与私法》，载《法学研究》2006年第1期，第7页。因此自己对自己行为负责的观念在启蒙时期个人主义背景下建立起来。而直接对此起推动作用的是刑事古典学派。在弘扬个人理性的启蒙思想背景下，刑事古典学派提出所谓“道义责任论”，即因为犯罪是出于自由意志，所以有自由意思者对犯罪才负有责任。⑤马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第37页。因而承认意志自由、承认行为时存在选择合法行为的可能性，此中即蕴含着无故意、过失、责任能力就不可罚的“责任主义”思想。刑法只能处罚有意志自由的人这一思想实际上是从责任主义的归责意义上进行的，其具有的限制刑罚的意义也只是在主观归责的意义上进行的，作为量刑之思想并不是太明显。随着自由资本主义向帝国主义的转变，古典学派的思想已经无法应对剧增的犯罪，这催生了刑事近代学派，带来了对犯罪的重新认识，提出犯罪是社会环境、心理以及生理交互作用的产物，因而犯罪不是自由意志的选择。⑥詹红星：《个人责任原则再研究》，载《求索》2008年第3期，第67页。正是因为犯罪的发生乃基于个人特质与社会环境的交互作用，因而在量刑时就必须考虑到社会环境因素的影响，刑事近代学派对责任的关注实际上是以量刑为基点的。当然启蒙思想的人权观念在归责责任主义产生时也有以责任限定刑罚的意味，但并没有将量刑与责任直接联系起来使责任主义成为量刑的完整基准。罪刑法定原则体现了个人本位的人权保障价值观。⑦陈兴良：《罪刑法定的当代命运》，载《法学研究》1996年第2期，第25页。由此，责任主义于刑法中的最终确立和罪刑法定原则同样是基于个人本位的价值观，同样是从人权保障的观念出发的。与客观责任相对比，这一点实际上体现的尤为清晰。今天看来，主观责任的产生并不是基于人权保障的目的，我国古代即有了如此规定，如《尚书·吕刑》的“罔不寇贼、鸱义、奸宄、夺攘、矫虔”，《尚书·舜典》的“蛮夷猾夏”，《左传·昭公十四年》的“昏、墨、贼”，“杀人不忌为贼”，《礼记》：“杀人而不戚，贼也”等等，都是只有出于故意才能够实施，《周礼·秋官司寇·司判》：“一宥曰不识，再宥曰过失，三宥曰遗忘”，已有了过失犯罪。⑧任海新、侯天柱：《论主观恶性的历史根基》，载《重庆三峡学院学报》2008年第5期，第23页。该种规定事实上具有的权利保障意义并不能否认，虽然此时“人的权利”并不是现今的“人权”。

三、责任主义的内容与意义

主观上的责任主义基于反对客观责任、结果责任而产生，其最初的意义在于没有故意或过失的主观心态以及行为人没有责任能力时不能对行为人进行处罚，此即为“没有责任就没有刑罚”的归责之责任主义，归责上的责任主义是本来意义上的责任主义。基于人权观念之博兴，责任对刑罚限制的责任主义观念开始产生，这是量刑上的责任主义。量刑责任主义是在归责责任主义的基础上产生的，如果说归责责任主义的人权保障意义并不明显，则量刑责任主义的人权保障意味已经极其明显。责任的重心从归责责任主义向量刑责任主义转变，使责任主义具有了限制国家刑罚权的意义。1960年之前，大陆法系国家基本持责任主义的上述两种意义。Arthur Kaufmann将此种责任主义称为“双面责任主义”，并且认为责任主义之双面性在于：“刑罚必须与责任相对应，不仅如此，有责任即当然必须有刑罚”。①Arthur Kaufmann,Dasschuldp,nzsp,1961,S. 202.转引自吴景芳：《刑罚与量刑》，载《法律适用》2004年第2期，第9页。德国1962年《刑法修正草案》第60条第1项、1972年日本《刑法修正草案》第48条均是如此规定。这种责任主义被称为积极的责任主义，是以报应的思想为主导的。1960年代之后，报应的思想逐渐弱化，对犯罪人量刑时开始考虑刑事政策性要素，但是，在决定刑法的轻重上具有核心意义的仍然是责任的要素，即使要考虑责任轻重之外的政策性要素，也不允许超出责任的轻重去科处刑罚，“所有的刑罚都应当只在责任的范围内”的原则，乃为责任主义的一环。②[日]塚大 仁著：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第77页。由于考虑了刑事政策的要素，因而基于预防之目的，有责之行为并非一律予以科刑，即有责任未必一定科刑意义上的“无责任即无刑罚”，此为消极的责任主义。如德国1988年《刑法》第46条对行为人的动机、目的、行为意图、违法程度、行为方式和后果、行为人的经历、经济情况，犯罪后的态度等所作的规定。日本《刑事诉讼法》第248条也规定，在决定是否暂缓起诉时应加以考虑的事项有“犯人的性格、年龄和境遇，犯罪的轻重和情节，以及犯罪后的情况”。《意大利刑法典》第133条也有类似规定。从这些规定可见，从积极责任主义发展到消极责任主义，表面上是基于刑事政策要素之考量，实际上是采用了承认素质和环境对行为也具有影响的相对的非决定论的见解。责任评价的预防因素渗透入责任整体评价之中，实为解决责任与预防的对立所生之矛盾。责任主义发展到现今，以归责责任主义为基础的量刑责任主义成为备受关注的内容，责任主义的刑罚论意义成为责任内涵凸显意义的基本特征。

只有在将责任看作是对过去的犯罪行为的谴责，才能对意图追求犯罪预防目的的国家刑罚权的行使设定界限，故在结论上，应维持向后看的责任概念。③[日]曾根威彦著：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第44页。基于报应的需要，责任的存在实际上为国家刑罚权的发动提供了正当依据，④[德]克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学 总论（第1卷）——犯罪原理的基础构造》，王世洲译，法律出版社2005年版，第44页。但国家不得基于功利主义的考虑，超越责任所容许的刑罚上限对行为人进行处罚，由此刑罚应限制在责任的程度之中，不可基于预防之需要而超越责任的限度。我国学者提出的“报应限制功利”即为此意。⑤邱兴隆著：《刑罚理性导论》，中国政法大学出版社1998年版，第80页。在这个意义上，责任原则是为了保障个人的尊严、权利和自由，而对以防止犯罪为目的的国家权力进行制约的原理，这要求行使刑罚权的国家也要注意伦理主义的立场，最终只能在“没有责任就没有刑罚”的消极形式上加以理解。①[日]曾根威彦著：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第48页。如果说归责之责任主义的人权保障价值体现的并不明显，量刑责任主义则清楚的诠释了这一点。功利主义的预防只是在人权保障基础之上的次要目的，主导的仍只能是报应。

罪刑法定主义从客观预测可能性上使一般人在一般意义上依法律之规定预测自己的行为，责任主义使行为人能够预测具体行为的可行性及其结果，因而对行为的直接导向功能更为清晰和明显，其人权保障价值在该具体行为预测下就更具有直接的意义。在这个意义上，似乎责任主义的人权保障价值比罪刑法定原则更为明显。纯粹形式化的罪刑法定并不具有人权保障的法治色彩，最初的纯粹主观归责上的责任主义虽然也没有人权保障的价值色彩，但和纯粹形式化的罪刑法定相比，其至少可以避免恶法产生的人权危害之虞，无论如何，注意行为人主观过错和责任能力的归责方式不会产生形式化的恶法带来的可怕后果。在这个意义上，即使是纯粹的主观归责之责任主义也比罪刑法定具有更重要的意义。在量刑责任主义的意义上，其规制国家刑罚干预的界限和强度防止刑罚权肆意行使的意义也不比罪刑法定原则的价值低。或许可以这样说，罪刑法定主义只是划定了一个司法的大致范围，尤其是在刑罚设定不得不采用相对确定的法定刑情况下，对犯罪人的具体保障只能依据于量刑时的具体裁量，而此正是量刑责任主义的功能和意义所在。以张明楷老师为代表的学者对责任主义之于量刑的意义已开始了深入研究。②张明楷：《责任主义与量刑原则——以点的理论为中心》，载《法学研究》2010年第5期。由此，将责任主义和罪刑法定原则并列，并成为近代刑法的基本原则就是必然。责任主义话语在我国的缺失是需要反思的。

四、责任主义的困境与展望

在消极责任主义下，如何平衡报应和预防的关系成为至关重要的问题。随着社会防卫论的兴起，保安处分在刑法中日益被重视并大量适用。保安处分适用的特殊对象是实施了具有社会危险性的危害行为，旨在预防犯罪与保护社会而采取的，与被适用者的社会危险性相适应的、不定期的矫治改善或者监禁隔离的安全措施。③张小虎：《论我国保安处分制度的建构》，载《政治与法律》2010年第10期，第54页。但过于偏重预防甚至完全以预防为由往往成为暴政的方式。二战前，意大利、德国等对保安处分恶意利用，保卫社会安全作为适用保安处分的唯一目标。④葛磊：《刑事制裁体系近现代史纲》，北京大学2007年博士学位论文，第20页。这与责任主义本身其实并没有多少关系，社会防卫刑事政策与此具有密切关系。但这仍给我们疑问：究竟应如何平衡报应和预防的关系？这也正是有人提出的量刑责任主义存在的最大问题，即在大陆法系各国立法中，责任评价因素与预防需要的评价因素没有严格区分，因而难免出现重复评价的现象。⑤肖世杰：《论刑法中的责任原则及其实践悖反之克服》，载邱兴隆、杨凯主编：《刑法总论研究》，中国检察出版社2005年版，第189页。其实，量刑之责任主义并不是司法操作上具体的实际的量化技巧，作为一项刑法原则，其更多的体现为一种理念和指导思想。至于立法上究竟应否以及如何对责任评价因素与预防需要之评价因素相区分实为立法技术问题，因而这一困境并不是责任主义所导致的。责任主义存在的真实问题是风险社会下责任应对新问题的不足。

责任主义由报应转向报应限制下的报应和预防并重，实际仍是以实害的发生为基本依据的，这也是传统刑法的根基。随着人类进入工业社会，科技在给人类带来各种便利的同时，也产生了不计其数的新型危险，人类进入所谓风险社会。①[德]贝克著：《世界风险社会》，吴英姿、孙淑敏译，南京大学出版社2004年版，第102页。风险社会制造的不确定性不仅个人需要不断地进行风险管理，现代国家的政策也必须更多地以管理不安全性为目标。作为风险控制机制中的组成部分，刑法不再为报应与谴责而惩罚，主要是为控制风险进行威慑；威慑成为施加刑事制裁的首要理由。②劳东燕：《公共政策与风险社会的刑法》，载《中国社会科学》2007年第3版，第128~129页。在现今各国刑法中，新型犯罪大量存在，并出现了所谓过失危险犯，有关食品安全、药品安全等的严格责任，以及英美刑法中存在的具有团体责任色彩的代理责任，这些已经突破了传统责任主义的界限。社会已经不能容忍这些行为在出现具体的危害后果时才允许刑法介入，否则后果不堪设想。刑法的提前介入在风险社会下成为必然。因而预防为标志的控制色彩在风险社会中逐渐弱化了原来的报应色彩。只有在报应主导的惩罚框架内，责任主义才可能保持绝对的有效性；在预防或威慑导向的刑法体系里，妥协成为无可规避的宿命，责任主义在当代的尴尬处境，其实是刑法体系从报应向预防转型的必然伴生物。③劳东燕：《责任主义与违法性认识问题》，载《中国法学》2008第3期，第158页。因此预防必要性成为风险社会下责任主义须重点关注的对象。为此，Roxin提出了负责性概念以取代原来的责任概念，其意在于把责任与刑罚制裁的预防必要性并列为负责性的条件，才可以与刑罚目的理论接轨。④黄荣坚著：《基础刑法学》，中国人民大学出版社2009年版，第399页。风险社会的不确定的危害性风险，使得有害的因果链条消失在人群社会的匿名性之中，是今天经常发生的情况，在尽管还应当维护一种法益保护的条件下，刑法的手段就必须对那些令人难以忍受的危险行为本身加以使用。⑤[德]克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学 总论（第1卷）——犯罪原理的基础构造》，王世洲译，法律出版社2005年版，第399页。随着责任主义被突破，须对风险有人负责的“负责主义”范式应运而生，⑥王立志：《风险社会中刑法范式之转换——以隐私权刑法保护切入》，载《政法论坛》2010年第2期，第87页。负责主义是刑法对风险进行有效控制的必要手段，也是解决传统责任主义尴尬的必然产物。

由此，责任主义在风险社会下，责任主义的量刑意义在相当程度上被弱化，归责之责任主义在严格责任、替代责任等方式下被另类化。责任主义从归责责任主义到量刑责任主义再到负责主义体现了责任重心的转移历程，其背后是实害的传统工业社会到现代风险社会的转变。

（责任编辑：刘 冰）

D914;D924

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1674-8557（2016）04-0071-07

2016-10-18

本文系江苏省2013年社会科学基金项目《基于民事赔偿的刑事责任研究》（项目编号：13FX B006）、扬州大学2014年“新世纪人才工程”的阶段性研究成果。

高永明（1976-），男，江苏邳州人，扬州大学法学院副教授，法学博士，博士后，美国威斯康辛大学法学院访问学者。