浅析新《环境保护法》第59条“按日连续处罚”行为的性质

2016-02-05刘晓群

法制博览 2016年1期

关键词：环境保护法行政处罚

刘晓群

南京师范大学法学院，江苏　南京　210023

浅析新《环境保护法》第59条“按日连续处罚”行为的性质

刘晓群

南京师范大学法学院，江苏南京210023

摘要：自2014年4月25日新《环境保护法》颁布以来，因其新设的诸多严厉措施而被誉为“世上最严厉的环保法”，其中，第59条规定的“按日连续处罚”行为作为诸多严厉制度的代表被学界和社会广泛关注。关于“按日连续处罚”行为的性质学界有很多争议，有学者认为是行政强制执行中的执行罚，有学者认为是行政处罚，还有学者认为“按日连续处罚”具有混合性质，是具有行政处罚功能的执行罚。笔者将从按日连续处罚的来源角度论证该行为的行政处罚性质。

关键词：按日连续处罚；行政强制执行；行政处罚

自2014年4月25日新《环境保护法》颁布以来，因其新设的诸多严厉措施而被誉为“世上最严厉的环保法”，其中，第59条第一款①规定的“按日连续处罚”行为作为诸多严厉制度的代表被学界和社会广泛关注。关于“按日连续处罚”行为的性质学界有很多争议，有学者认为是行政处罚，有学者认为是行政强制执行中的执行罚，还有学者认为“按日连续处罚”具有混合性质，是具有行政处罚功能的执行罚。

一、关于“按日连续处罚”行为性质的学说

(一)行政处罚说

行政处罚是国家行政机关依法对违反行政管理秩序而尚未构成犯罪的公民、法人或其他组织所实施的一种惩戒行为②，我国有专门的《行政处罚法》对行政处罚进行规制，将按日连续处罚行为定性为“行政处罚”最大的压力来源于“一事不再罚”原则。根据《行政处罚法》第24条的规定，针对同一当事人的同一违法行为，不得以同一事实和同一理由实施两次以上的处罚。虽然排放污染物的行为具有连续性的特征，环境违法行为可能连续多日、多月甚至多年，但这只是违法状况的延续，而不是一个违法行为结束又开始新的违法行为，故对这种连续性排放污染物的行为，社会各界大多认为是“一个行为”，对一个行为就不能处以两次以上的处罚，否则就违背了一事不再罚的原则。如何作出合理的解释，使得定性为行政处罚不会违背一事不再罚原则，学者们也各有见解。

行政法学界的权威姜明安教授认为一次违法行为持续365天每天按日累计处罚并不意味着给予其365次的的处罚，按日连续处罚不过是一种处罚的方式，与罚款、没收、吊销营业执照的性质相同，依旧是一次处罚③。尽管这样的解释可以论证按日连续处罚与一事不再罚不矛盾，但对有些疑问并不能给出解释，比如为什么环境方面的处罚要按日连续处罚？为什么是按日不是按天、按月、按周④？还有学者认为尽管每天的排污行为是同一种类型的违法行为，却不是同一违法事实。基于每天的排污时长、排污量、对环境影响程度的不同，每天的违法行为都应该是一个新的违法事实，而不能定性为一个违法行为⑤。这样的解释也有些牵强，既然排污不同，对环境的影响不同，每天的违法行为都应该认定为新的行为，那么不同的违法行为就应该给予不同的处罚，为何处罚数额相同呢？

笔者认为企事业单位违法排污这是一个行为，被行政机关责令改正却拒绝改正后继续违法行为是第二个行为，问题是为什么一个连续的行为因责令改正而被分割成两个行为？我们说这是立法熔断，笔者将在下文详细叙述。

(二)行政强制执行说

新环保法第59条规定的“按日连续处罚”针对的是违法排放污染物的企事业单位、其他组织在被责令改正却拒绝改正后，行政机关所做的强制违法人履行义务的行为，并不是针对罚款的再处罚，无需适用“一事不再罚”原则，是间接强制执行。同时，由于“按日连续处罚”针对的是违法人拒绝改正的行为，而不是违法人拒绝履行金钱给付义务的行为，也就无需适用《行政强制法》第45条规定的：“加处罚款或者滞纳金的数额不得超过金钱给付义务的数额”。⑥“按日连续处罚”是在行政机关责令改正后给予的处罚，与《行政强制法》第45条规定的间接强制执行方式完美契合，目的在于督促而不是惩治，同时还能避免与《行政处罚法》上的“一事不再罚”原则相冲突，因而“行政强制执行说”获得了实务界的认可，也为大多学者所赞同。

然而看似完美的解释背后依旧有许多漏洞。

为避免《行政处罚法》第45条“加处罚款或者滞纳金的数额不得超过金钱给付义务的数额”的诘难，学者们将“按日连续处罚”针对的行为解释成“被责令改正却拒绝改正”，这样的解释思路笔者很赞赏，可是带来的问题是，如果针对的不是“罚款行为”而是“被责令改正却拒绝改正”的话，按日连续处罚的数额为何是“原罚款数额”？难道是立法者拍脑袋决定的？这显然是说不通的。新《环保法》的修订经历了四个阶段，先后提出了四个不同版本的修正案，尽管第一版本的修正案并没有按照学者的意见增加“按日连续处罚”的内容⑦，但在第二版本、第三版本的修正案中，这一制度被吸纳，并获得了广泛的认可，于是才有了新《环保法》中万众瞩目的“按日连续处罚”。这样一个经广泛讨论并最终得以确立的制度绝非立法者灵光一现，为了执法的经济、方便而规定“按原处罚数额”按日连续处罚。

此外，学者们看见了新《环保法》第59条第一款的按日连续处罚，却忽略了第三款的规定：“地方性法规可以根据环境保护的需要，增加第一款规定的按日连续处罚的违法行为的种类”。我国《行政强制法》第13条规定：“行政强制执行由法律设定”，新《环保法》是部门法，由它来设立行政强制执行是没有问题的，但是地方性法规如何能设立行政强制执行？赋予地方行政强制执行的设立权显然是违背《行政强制法》的规定的。值得一提的是，“按日连续处罚”不是《环保法》的专利，在很多地方性法规中也有这样的规定，如《重庆市环境保护条例》第111条第2款规定的按日累加处罚，《深圳经济特区环境保护条例》第69条第2、3款规定的按日计罚等等。如果这些规定都是行政强制执行的话，为了不与《行政强制法》相冲突，我们要么说这些规定是违法的，要么就是解释为特别法优于一般法。但是前一种解释会造成法律与实践之间的紧张关系⑧，不利于理论与实务的接轨。后者的解释似乎可以行得通，《行政强制法》和《环境保护法》都是全国人大制定的法律，前者制定实施的时间早于后者制定实施的时间，不仅可以适用特别法优于一般法，还能够完美的解决新《环保法》第59条第3款规定的情形。然而，由于我国目前社会经济发展水平不同，东西部贫富差距较大，加之各地民俗、风情等都各有不同，导致我国地方事务千差万别⑨，《行政强制法》又是对公民的人身财产权益侵害最为严重的法，为了控制公权力，法律对行政强制执行的设定权作了严格的规定，行政强制执行的设定权只能由法律享有。如果允许《环境保护法》对“行政强制执行职能由法律设立”这项基本规定进行突破的话，以后其他的单行法律也会以此为依据不断突破强制法的规定，这是与强制法的立法目的相违背的。故而笔者认为不能对其做特别法优于一般法的解释。

(三)混合说

在对按日连续处罚行为定性时，也有部分学者认为按日连续处罚具有行政强制执行的外观，兼有行政处罚的内涵⑩。按日连续处罚与采取大陆法系的台湾地区的规定的按日罚具有相同的外观，也是在企事业单位被责令改正却拒绝改正后对其实施连续罚，迫使违法人履行应当履行的义务，具备大陆法系国家执行罚的外观。但由于环境违法行为的的特殊性，违法行为或者持续持续多日、多天，或者多次作出同一违法行为，具有连续性，进行行政处罚，惩治这种性质恶劣的违法行为才是目的，因而又具有行政处罚的内涵。

我国《人口与计划生育法》上有一种行政收费叫做“社会抚养费”，关于社会抚养费的性质学界也有很多观点，有一种观点认为社会抚养费是“具有行政处罚性质的行政收费”，借鉴这种观点，学者将按日连续处罚定性为“兼具行政处罚内涵的行政强制执行”，这样的思路是值得赞赏的，但是问题是我国没有《行政收费法》，却有一部系统完整的《行政强制法》，在有强制法的前提下，还要冠以行政处罚的头衔，难以让人信服。

二、“按日连续处罚”行为的性质

将“按日连续处罚”定性为行政处罚在理论上避不开《行政处罚法》第24条规定的“一事不再罚”的责难，将其定性为行政强制执行虽然学理和制度上少些障碍，但从文义和体系上对新《环保法》第59条进行解释时，却难以让人信服。对于按日处罚的性质，笔者更倾向于行政处罚，不同的是，笔者将运用历史解释的方法，从按日连续处罚的来源角度论证。

一直以来，行政法领域的诸多理论都是来源于刑法学研究，将连续不间断的违法行为视为一个行为，只能予以一次处罚，其理论基础就是刑法学上的连续犯理论。连续犯最早来源于德国刑法，尽管1871年第1版的德国刑法并没有明确规定如何处断连续犯，德国法院却在裁判中创造了先例。19世纪法律移植的浪潮中，日本借鉴了德国连续犯的理论，我国台湾地区受日本的影响，在旧刑法第57条也规定：“连续数行为而犯同一之罪名者以一罪论”。我国大陆地区的刑法理论也不例外，几乎所有的刑法教科书对连续犯的态度都是“以一罪论”。借鉴刑法学的理论，行政法上产生了按日连续处罚这个制度。

但是20世纪三四十年代后，各国刑法对连续犯的态度却发生了天翻地覆的变化。先是德国从事实上废除了连续犯，接着日本也将连续犯从刑法中删除，2005年台湾地区刑法修订的时候做出了相同的变化。在台湾地区刑法删去连续犯后不久，台湾地区公布的《行政处罚法》对连续犯违法也是只字未提。对删除连续犯的这一做法，台湾地区学者给出的解释是“于实务处理上较为方便，于刑事诉讼单一案件处理上，亦可省去许多麻烦”。⑪据悉，英美法系的国家并没有连续犯的概念，更没有这样的司法实践⑫。世界上首个颁布《行政处罚法》的奥地利以及后来的瑞士，一直以来采取的都是并罚主义，对连续违法行为并不认为应该以一罚论⑬。大陆法系主要国家已经废除连续犯的概念，英美法系国家不存在连续犯，我国刑法却继续在沿用，终究是有点不妥的，由此造成行政法理论上的诸多问题也在所难免。

许是意识到连续犯理论在行政法实务中的诸多不便，《环境行政处罚办法》第11条第2款规定：“责令改正限期届满，当事人未按要求改正，违法行为仍处于继续或连续状态的，可以认定为新的环境违法行为”，对连续行为的连续状态进行了立法熔断，将其视为新的违法行为。新《环保法》第59条的规定即为立法熔断，实际上是两个行为，一是违法的行为，二是违法行为处于继续状态时认定的新的违法行为，行政机关是对这两个行为进行的行政处罚，并不违反“一事不再罚”原则。

此外，《行政处罚法》第11条规定：“地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定”，将按日连续处罚行为定性为行政处罚，按照这条规定，地方性法规就可以设定类似按日连续处罚的行为并对其作更详细的规定，而不用担心是否会违法。

三、结语

分析任何一行为的性质，都应该立足于条文本身，对条文进行文义解释，并结合条文在法律规范中所处的位置，上下条文之间、部门法与部门法之间的联系，进行体系解释，必要时探究制度的来源，辅之以目的解释，方能对按日连续处罚行为的本质作出较为合理的定性。为了追求法理上的不冲突、不矛盾，忽略行为本身，即使言之有理也难以让人信服，甚至会让内行人看成是笑话。

通过上述笔者的分析，将按日连续处罚定性为行政处罚，并不会违背“一事不再罚”的原则，同时还可以避免与《行政处罚法》相关条文的冲突。而我们之所以分析按日连续处罚是行政处罚还是行政强制执行，是因为我国颁布并施行了《行政处罚法》和《行政强制法》，不同的法律行为无论从实体还是程序的角度来看，适用的法律都不同，确定行为的性质方能更好的适用法律，执行法律。

[注释]

①第五十九条第一款，企业事业单位和其他生产经营者违法排放污染物，受到罚款处罚，被责令改正，拒不改正的，依法作出处罚决定的行政机关可以自责令改正之日的次日起，按照原处罚数额按日连续处罚.

②吴宇.按日计罚的法律性质及在我国环境法上的适用[J].法政探索，2012(4).

③姜明安.<水污染防治法>中实施“按日计罚”的可行性——行政法学家视角的评述[J].环境保护，2007(24).

④汪再祥.我国现行连续罚制度之检讨——基于行政法体系与规范本质的思考[J].法学评论，2012(3).

⑤刘春焱，张建宇，秦虎.重庆环保实行按日计罚的立法与实践效果分析[J].环境保护，2004(4).

⑥黄学贤，杨东升.按日处罚的法律性质——<环境保护法>第59条评析[J].法治研究，2015(6).

⑦林燕梅.“按日计罚条款”未能进入环境保护法修正案(送审稿)的分析[J].中国环境法治，2011(2).

⑧熊樟林.连续处罚行为的性质认定——以新<环保法>第59条为中心[J].华东政法大学学报，2015(5).

⑨袁曙宏.我国<行政强制法>的法律地位、价值取向和制度逻辑[J].中国法学，2011(4).

⑩刘佳奇.对按日连续处罚适用问题的法治思考——兼评<环境保护主管部门实施按日连续处罚办法>[J].政治与法律，2015(7).

⑪吴景钦.在连续犯删除后于刑事程序上之影响[J].法令月刊，2005，56(6).