夹缝中的兴盛：论农地“三权”抵押的法禁令行*

唐烈英



夹缝中的兴盛：论农地“三权”抵押的法禁令行*

唐烈英

掌握在农民手中的集体土地主要有宅基地、承包经营的耕地、林地等“三地”，与之相适应的农村房屋所有权、耕地承包经营权、林权称之为农地“三权”；禁止“三权”抵押的法律规定，与农村改革、农业经济发展严重背离，允许转让却限制抵押的立法自相矛盾，导致集体农地权利、权能残缺不全；抵押是“三权”融资担保的最佳方式，国家推行“三权”抵押政策，有利于盘活农民的土地财产权利，有利于农业经营规模扩大和农村经济持续发展。为此，应当将“三权”抵押政策上升为法律，及时修订与之相悖的法律法规。

农村房屋所有权；耕地承包经营权；林权；“三权”抵押

1978年，中国经济处于崩溃边缘，农村经济更为落后，农业成为国民经济最薄弱环节。在此艰难历史关头，党的十一届三中全会及时召开，作出了改革开放的历史性决策。农村改革从改造农村基层组织生产关系入手，打破原有人民公社体制、实行包产到户，建立农村家庭联产承包责任制，拉近农民与土地的关系，从而极大地提高了农民生产积极性和农业生产效率。 “可以说，在改革初期，无论是包产到户，还是农村集市的恢复，家庭工副业的兴起，都源于社会结构调整所促发的基层经济活力，其中，土地产权调整所带来的土地经营空间，以及农村生产关系和社会关系重新落实在家庭基础上，是农村社会经济结构拨乱反正的首要条件。”为此，有学者认为，“1978年，是现代中国历史上一个具有决定意义的转折点”*① 渠敬东、周飞舟、应星：《从总体支配到技术治理——基于中国30年改革经验的社会学分析》，《中国社会科学》2009年第6期。。

从1978年至2015年，37年弹指一挥间。1981年底，“全国农村已有90%以上的生产队建立了不同形式的农业生产责任制”*② 中共中央1982年1月1日《全国农村工作会议纪要》。这是我国涉及“三农”的第一个中央一号文件。，1982年至2015年，党中央国务院先后共出台17个中央一号文件，内容涉及“三农”，相当广泛*③ 涉及“三农”的17个中央一号文件是指1982—1986年、2004—2015年一号文件，涉及内容包括废除人民公社，确立以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，健全农业生产责任制；全面放开农产品市场，创新农产品流通方式；坚持“多予、少取、放活”的方针，取消农业税，对农民实行直接补贴，提高农产品收购价格，执行粮食最低收购价政策，增加农民收入；发展多种经营，推进农村一二三产业融合发展，拓宽农村外部增收渠道；优先保证“三农”投入，强化农业社会化服务，提升农村公共服务水平，等等。。在党政国策指导下的农村改革发展，使我国取得了令世界瞩目的成绩。但是，“随着国内外环境条件变化和长期粗放式经营积累的深层次矛盾逐步显现，农业持续稳定发展面临的挑战前所未有。目前国内主要农产品价格超过进口价格，而生产成本在不断上升。农业生态环境受损，耕地、淡水等资源紧张。”“全面建成小康社会的重点难点仍然在农村”*陈二厚、王宇：《中央农村工作会议在京召开》，中国社会科学网http://www.cssn.cn/zx/201412/t20141224,2015-10-10。。如何解决我国农业的“短板”？如何让农民承包获得的农地财产权利得以盘活？如何再次更大程度地调动广大农民的生产积极性？这是当前中国农业发展遭遇的瓶颈，是政策与法律都必须直面的问题。我国基本法长期禁止农地“三权”抵押， 2014年、2015年中央一号文件则明确推行“三权”抵押政策，并在全国诸多地区“先行先试”。对“三权”抵押的禁与行之争仍在实践摸索、理论探讨之中。本文依托相关国家社科基金课题，就“三权”抵押的利弊进行浅析，以期抛砖引玉，以期为国家决策、法律法规之修订，提出愚见。

一、 农村三地、“三权”及其流转方式

1. 农村三地与农地三权

第一部《中华人民共和国土地改革法》把全国土地分为城市土地与农村土地（第35条），这一划分，得到了第一部《中华人民共和国宪法》（以下简称1954年《宪法》）的确认（第13条），从而形成了中国土地城乡二元制度，对城市农村土地分别实行不同的管理，采用不同的国家政策、法律法规予以调整，使城市农村土地的占有、利用、流转等都分而治之，泾渭分明，地位有别。这一做法，从1950年开始，长期固定并沿袭至今。

《土地管理法》根据土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。按照现行《宪法》规定，“城市的土地属于国家所有”，城市土地多属于建设用地。农村土地则是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地*《农村土地承包法》第2条。。农村土地多属于农用地*农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。《土地管理法》第4条2款。；其他依法用于农业的土地，主要有农民的宅基地，农民集体、集体企业的建设用地。

在农业生产主体经历个体农民，合作社、人民公社，集体经济组织、村民委员会的演绎之后，真正在中国农村土地上居住、耕作的，仍然主要是广大的农民。当今，在一定农村土地范围内的农业集体生产组织，不管其称谓是农村集体经济组织、村民委员会、村民小组，其实质，仍是农民之集体。每一个具体的农村集体经济组织（以下简称农民集体）占有使用的集体土地，是该农民集体及其成员（以下简称集体农民或农民）最重要的资产。只有集体农民，才能理所当然地在本集体农地上耕耘，享有并行使集体土地权利。当土地承包到一家一户后，一般而言，集体农民占有的集体土地除自留地（山）外，主要有宅基地、承包经营的耕地或者林地，这即是掌握在农民手中的“三地”。

何谓农地“三权”？因“三权”仅为学术研究用语并非法律名称，在不同境况下有不同的含意。《土地登记办法》规定的集体土地权利形态主要有集体土地所有权、集体土地使用权。集体土地使用权，包括集体建设用地、宅基地和集体农用地的使用权（第2条）；“三权”即指集体土地使用权包括的这三种权利。2014年中央一号文件指出：“在落实农村集体土地所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资。”与这一表述相关的“三权”即指农地所有权、承包权、经营权。根据《物权法》用益物权编，“三权”指集体建设用地使用权、宅基地使用权、土地承包经营权*《物权法》第三编规定有四种不动产用益物权。因地役权是权利人为他人利益在自己享有的建设用地使用权、宅基地使用权、土地承包经营权上设定的（即地役权是前三种权利派生出来的），故《物权法》规定的用益物权仅有三种。。

本文研究的“三权”，与上述“三权”不同，主要是与掌握在农民手中的“三地”相对应。集体土地所有权归属于该农民集体，不能由单个的农民享有和行使。集体土地使用权由农民享有和行使。在集体土地使用权中，集体建设用地使用权主要由农民集体、或者农民集体成立的乡镇集体企业享有；集体农民不能依其身份就能享有和行使集体建设用地使用权。宅基地使用权、土地（含耕地和林地，下文同）承包经营权，则是依集体农民身份即可取得的农地权利。因此，农民享有的集体土地使用权一般只包括依集体农民身份即可取得的宅基地使用权、耕地承包经营权和林权。集体农民的宅基地往往与其修建的房屋连成一体，其占有使用收益处分都不可能房地分开处理，宅基地使用权在外形上就表现为农村房屋所有权。由此，集体农地“三权”即指农村宅基地房屋（以下简称农村房屋）所有权、土地承包经营权和林权*如，重庆市政府定义的“三权”，就特指在重庆地区的农村土地承包经营权、农村居民房屋所有权和林权。参见重庆市人民政府办公厅：《关于开展农村土地承包经营权居民房屋和林权抵押贷款及农户小额信用贷款工作的实施意见》。。

2. 农村宅基地及其房屋的流转方式及其限制

我国法律对农民占有使用的宅基地，没有禁止其流转，但有一定的限制。《物权法》第153条规定，宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。《土地管理法》第62条4款规定，农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。按照房地一体原则，农村房屋出卖或出租、房屋所有权使用权发生转移，则宅基地权利也一并转移。这即是说，《物权法》、《土地管理法》对宅基地使用权随农村房屋流转，没有禁止。农民无偿无期限享有的宅基地使用权，依集体农民身份无偿取得。没有集体农民身份的人，当然就不应当享有这一权利。为此，行政法规、部门规章、司法解释等，对农村房屋转让，无一例外地限制集体农民向非农村人口出售*有关农村宅基地房屋买卖限制的规定有：1990年国家土地管理局《关于以其他形式非法转让土地的具体应用问题请示的答复》，1999年国务院办公厅的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》，2007年国务院办公厅的《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》，2004年12月15日北京市高级人民法院的“京高法发[2004]391号会议纪要”。。即农村房屋虽然可以买卖、出租，但对购买人、承租人的身份有特别限制。

《担保法》和《物权法》都规定，国有土地、农村建设用地上的房屋、建筑物或正在修建的建筑物抵押的，该房屋或建筑物占用范围内的国有土地使用权、集体建设用地使用权同时抵押； 但是，明令禁止农村宅基地抵押*参见《担保法》第36条、第37条，《物权法》第184条、第182条、第183条、第187条。。按照房地一体原则，宅基地上农村房屋不能单独抵押；宅基地禁止抵押，则农村房屋不能抵押。

3. 土地承包经营权的流转方式及其限制

对土地承包经营权，《物权法》在用益物权编和担保物权编都有规定，但是并无任何创意，其规定几乎完全沿用《农村土地承包法》、《担保法》的规定。农地（耕地和林地）实行承包经营，承包方式主要有两种：家庭承包和其他方式*这里的“其他方式”是指招标、拍卖、公开协商等方式。参见《农村土地承包法》第44条。的承包。

从用益物权看，家庭承包的土地承包经营权的流转方式，《农村土地承包法》规定为“转包、出租、互换、转让或者其他方式”（第32条），《物权法》规定为“转包、互换、转让等方式流转”（第128条）。其他方式承包的土地承包经营权的流转方式，《农村土地承包法》规定为“转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转”（第49条），《物权法》规定为“转让、入股、抵押或者以其他方式流转”（第133条）。《物权法》、《农村土地承包法》对两种承包取得的土地承包经营权流转方式，都没有规定“出租”流转方式，都有“等方式流转”或“其他方式流转”之用语。对没有规定“出租”，有学者认为：“是否规定‘出租’并不影响土地承包经营权人以出租方式处分其权利，因为已经规定‘转让’等处分方式，依当然解释方法，‘举重以明轻’，就应允许出租处分”*高圣平：《农地金融化的法律困境及出路》，《中国社会科学》2014年第8期。。对“等方式流转”、“其他方式流转”之用语，具体指哪些方式？是否包括了前面没有罗列的其他之方式？笔者假设，这种表述包含了前面没有罗列的其他方式，则家庭承包的土地承包经营权，除了有“转包、出租、互换、转让”外，还有“入股、抵押”等流转方式；其他方式承包的土地承包经营权就既有“转让、出租、入股、抵押”，还有“转包、互换”流转方式。这样，两种承包方式取得的农地权利，其流转方式就都是一样的。姑且不说“四荒”地能够与什么地互换，如果真是不分何种承包其流转方式都一样，法律就没有必要如此繁琐，立法者就不会分别用两个条文对相同流转方式分别规定。因此，从《物权法》、《农村土地承包法》规定的本意看，“等方式流转”、“其他方式流转”之用语，并不包括法律没有罗列的其他流转方式。这即是说，农民家庭享有的土地承包经营权，没有抵押流转方式。

从担保物权看，《担保法》禁止耕地、宅基地等集体土地使用权抵押（第37条第2项），允许依法承包并经发包方同意的“四荒”地使用权抵押（第34条第5项）；《物权法》同样沿袭了《担保法》的可以抵押禁止抵押的规定：“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，不得抵押；”（第184条第2项）；“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”，可以抵押。（第180条第3项）。

2008年，实行改革开放决策30年之际，党的十七届三中全会作出了《关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》（以下简称十七届三中全会《决定》），明确提出：“赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权，现有土地承包关系要保持稳定并长久不变”；“按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权”；把《农村土地承包法》规定的耕地承包期为30年、林地承包期为30年至70年（第20条）改为“长久不变”；增加了家庭承包的土地承包经营权的“股份合作”流转方式。这使两种承包方式的土地承包经营权的流转方式，就只存在能否“抵押”流转的区别。

就法律、当时的政策禁止农地产权抵押流转的原因，有学者归纳如下：⑴土地是农民的生产资料、安身立命之根本，具有社会保障功能，在社会保障尚不健全之时，农民离开土地，会丧失基本生活保障。⑵中国是农业大国，农业人口数量庞大，农村产权尤其是土地承包经营权抵押后流转，会重演两极分化，出现农民无地或少地的社会问题。⑶农民宅基地、耕地流失，不利于国计民生以及社会安定和自给自足的粮食安全战略。⑷农民土地产权的流失，会改变土地承包经营权的成员属性，瓦解集体经济组织*夏中雷、熊玉梅：《从用益物权角度看农村土地承包经营权流转的可行性》，《求实》2010年第5期。。概言之，法律、当时党政国策禁止“三权”抵押，是怕改变土地所有权性质、怕农民失去土地、怕产生一系列社会问题。

二、 限制“三权”抵押流转的弊端

对政策法律禁止“三权”抵押的上述理由，学者们从如下方面提出了强有力的反驳：⑴按照十八届三中全会《决定》提出的“有条件的地方可以发展专业大户、家庭农场、农民专业合作社等规模经营主体”要求，土地承包经营权流转的受让方就已经不限于本集体农民，已经扩大到愿意并有能力从事农业规模经营的个人、法人或其它经济组织。⑵当流转土地承包经营权的期限与土地承包经营期限相当时，流转农地的农民实际上已经失去了承包的土地；土地作为农民的天然保障，事实上已经失去其效用。⑶用于抵押的农地即便实现其抵押权，因为抵押权标的是农地使用权，新权利人也只能按原合同约定或法定行使权利，不能改变土地原用途。⑷土地使用权属于用益物权，权利人只有占有使用收益权能，抵押权的实现不可能扩大权利的范围，因此，抵押权的实现不可能会改变集体土地的性质。⑸土地承包经营权转让天然地包括抵押流转，抵押较之转让，权利人仍可行使抵押物权能，法律允许其转让却禁止抵押，缺乏逻辑性*夏中雷、熊玉梅：《从用益物权角度看农村土地承包经营权流转的可行性》，《求实》2010年第5期。。

笔者完全同意该学者们的上述见解，同时还认为，限制农民掌握的农地“三权”抵押，事实上还存在如下不妥：

1. 与农村改革、农业经济发展严重背离

党的十一届三中全会后，中国的改革开放首先从农村开始。从农业生产责任制、农地包产到户、家庭联产承包责任制的建立，到有国营农场、集体经济、家庭经济并存、主体多样化的农业经济结构的形成，都极大地激发了农民的财富进取心，调动了数亿农民生产积极性，解放和发展了农村社会生产力，使农业生产迅速复苏，农副产品有剩余，农民手中有储蓄，农村交易集市逐渐恢复。截至2014年，中国农村的改革发展，实现了粮食产量 “十一连增”， 农民增收“十一连快”*参见中共中央、国务院《关于加大改革创新力度加快农业现代化建设的若干意见》。，农产品供应日益丰富，农民物质文化生活得以改善，农村民生有重大改善，农村公共事业持续发展，农村社会和谐稳定。中国依靠自己的国力解决了农民温饱问题、解决了十三亿人口吃饭问题，实现了人民生活从温饱不足到总体小康的历史性跨越，使农村及至全国发生了翻天覆地的巨大变化。

然而，我国农村农业的持续发展仍面临困难和挑战。缺乏资金是困扰农民留在农村发展农业的难题。要依靠金融贷款提供资金发展农业，农民又缺乏有效的担保物；以农民手中掌握的农地“三权”抵押融资，现行法律法规又严行禁止。农民如何发展农业生产？农民家庭有承包经营的数亩数十亩农地，这与农业缺乏发展资金形成鲜明对比；因缺乏资金投入而大量闲置、抛荒的农地与党和国家为发展农业、保证粮食安全等急迫推行的种种措施、政策形成鲜明对比。

2013年党的十八届三中全会作出了《关于全面深化改革若干重大问题的决定》，（以下简称十八届三中全会《决定》）指出：要赋予“农民对承包经营权抵押、担保权能”，“赋予农民对集体资产股份占有、收益、有偿退出及抵押、担保、继承权”，要“慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让，探索农民增加财产性收入渠道”。这些规定，改变了农民土地权利不能抵押的法律规定，改变了十七届三中全会《决定》只增加农地入股、没有赋予农地抵押流转的规定，将农民享有的土地财产收入、农地产权纳入流转交易渠道，把十七届三中全会《决定》提出的国有与集体土地同地同价原则真正地落到实处。城乡土地流转方式的统一，能够真正地“让广大农民平等参与现代化进程、共同分享现代化成果”*中国共产党中央委员会第十八届三中全会：《关于全面深化改革若干重大问题的决定》之六。。

根据党的十八届三中全会《决定》，党中央国务院2014年颁发了《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》（以下简称2014年中央一号文件），2015年颁发了《关于加大改革创新力度加快农业现代化建设的若干意见》（以下简称2015年中央一号文件）。2014年中央一号文件明确规定：“赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能。……允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资。”“慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让”。2015年中央一号文件规定，鼓励金融机构“开展‘三农’融资担保业务，大力发展政府支持的‘三农’融资担保和再担保机构，完善银担合作机制”*中共中央、国务院《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》第四部分第17条、第19条；中共中央、国务院《关于加大改革创新力度加快农业现代化建设的若干意见》第四部分第22条、第23条、第24条。。

至此，十八届三中全会《决定》，2014年、2015年两个中央一号文件，都在现有法律、十七届三中全会《决定》规定的农地流转方式基础上，增加了“抵押”流转方式。这使两种不同承包方式的土地承包经营权之流转方式完全一样，农村房屋与国有土地上房屋的流转方式完全一样，都能够进入集体土地交易市场，其抵押流转不受限制。

然而，禁止“三权”抵押的法律规定，没有因农村改革形势的发展、党的方针国家政策的改变而进行修订，与党政国策、农村实况不相吻合。

2. 允许转让却限制抵押的法律规定不符合逻辑

《宪法》规定：“土地的使用权可以依照法律的规定转让。”这一规定，没有因土地的国有或集体所有而有所不同，这即表明集体土地使用权依法也可以转让。有学者认为，既然法律允许农民手中的农村土地转让，“那么抵押就为应有之内涵”，抵押权较之转让，权利人仍可行使土地权利的权能，法律允许土地权利转让却禁止抵押，“这样的立法是自相矛盾的，是非理性的设计，其立法目的有待检讨”；明确提出法律应当允许农地抵押流转*参见夏中雷、熊玉梅《从用益物权角度看农村土地承包经营权流转的可行性》，《求实》2010年第5期；高圣平《农地金融化的法律困境及出路》，《中国社会科学》2014年第8期。。

笔者完全同意该学者们的看法。什么是转让？简言之，转让就是把自己的东西或合法利益或权利让给他人，有产权、债权、资产、股权、营业、著作权、知识产权转让、经营权、租赁权等等。转让一般是在市场上进行；客体不同，转让的市场不同。农村土地及其权利属于不动产、不动产权利，其转让在不动产市场上进行。

转让、抵押、租赁是不动产的三种不同交易方式。不动产转让包括买卖、赠与、作价入股、联建、兼并或合并、抵债等合法方式*参见《城市房地产管理法》第2条4款、第37条，《城市房地产转让管理规定》第3条。笔者将《城市房地产管理法》等规定直接用于不动产的转让、抵押等，是把房地产与不动产视为同一语。房地产是指土地和房屋的合称。狭义的房地产，仅指城市房地产。我国以成文法为主，却很少采用成文法系通用的“不动产”一词；《物权法》出台前，我国制定、颁布、实施不动产领域的法律法规时，多使用“房地产”一词，如，立法机关颁布的《城市房地产管理法》，行政机关颁布的《城市房地产开发经营管理条例》，原建设部颁布的《城市房地产开发管理暂行办法》、《城市房地产抵押管理办法》等等，这些法律法规中的“房地产”就是指不动产。参见唐烈英主编《房地产法学》，法律出版社2008年版，第1页。。不动产转让无论采用哪种方式，都是转移、终止其权利的行为。即是说，转让，要导致权利人的所有权变动或全部权利的终止。租赁，只转移使用权不转移所有权；抵押，既不转移所有权也不转移使用权，只是处分权能暂时受到限制。租赁与抵押，都不导致土地权利人全部权利的终止，与权利人暂时分离的权能达法定或约定条件后，还能够回复甚至恢复原状。如，农村房屋、或承包经营的土地，一经转让，权利人即丧失房屋所有权或承包期内的经营权；抵押，权利人却仍然占有使用抵押房屋或仍在抵押土地上经营、收益，只是在抵押期间不能行使处分权能而已，并不一定会丧失房屋所有权或土地承包经营权。既然土地权利人失去所有权或终止全部权利的转让行为都可以实施，并不导致权利人丧失全部权利的抵押，又有什么不可以为呢？

可以转让却不能抵押，即是可以失大利而不能弃小财，这样的立法，岂不自相矛盾、有违逻辑、有失严谨？

3. 导致农村集体土地权利、权能残缺不全

《物权法》明确将农民宅基地使用权、土地承包经营权规定为用益物权，为农民农地“三权”财产性的拓展、行使开辟了一片光明的天地。但是，就在“用益物权编”，《物权法》明确剥夺宅基地使用权人的收益权能；将土地承包经营权人的收益限制在土地劳作、耕耘的收益。用益物权是典型的限制物权，但是，《物权法》的这些限制，不符合用益物权的基本特征。用益物权的限制性主要表现在两个方面：⑴用益物权在他人所有物上设定的权利，既要受法律的一般限制，也要受所有权人对其权利义务范围的限制，不具有对物的完全、彻底支配的权利。⑵用益物权的设立和行使，不仅约束用益物权人，也要约束所有权人；在用益物权存续期间，所有权人也不能行使自己对物的占有、使用、收益以至完全、充分的处分权*唐烈英：《中国物权法理论研究》，四川人民出版社2002年版，第151页。。为此，《物权法》明确规定，“所有权人不得干涉用益物权人行使权利”（第120条）。

从理论上讲，所有权是最完整的物权，具有占有使用收益处分四项基本权能；但所有权仍要受一定程度的限制。作为限制物权的用益物权，必然受到限制。对任何物权包括所有权、用益物权、担保物权的限制都有一定范围。权利人在其限定范围内行使权利，就应当受到法律的保护。

所有权是最具有弹性的物权。所有权人有权将四项权能中的一项、多项甚至四项权能分别或全部分离出去；分离出去的权能在约定期限内又会回复至所有权人。所有权人就是在所有权权能的分离与回复中取得收益、扩大所有权范围。如，房屋所有权人将房屋出租，将房屋的占有使用权能分离出去，租赁期限届满，占用使用权能得以回复，在房屋权能的分离与回复中，所有权人获得收益。与所有权权能的分离、回复、获益同理，限制物权人对自己享有的权能，只要在其限制范围内分离、回复，也可以获得收益。既然所有权在受限制的过程中实现收益不为法律禁止，作为用益物权的农地“三权”，又为什么不可以获得收益？《物权法》为什么要限制农地“三权”在合理范围内的收益？

实践中，所有权人分离其权能的行为，是行使四项权能中的哪一项，是分不清楚也没有必要分清楚的。如，所有权人决定将房屋用于自住或是出租，是行使什么权能？将房屋出租收取租金并同意承租人转租，是分离占用、使用权能、还是行使收益、处分权能？所有权人出卖房屋收取价金、又另买新房，是行使的哪项权能？处分？收益？还是分离占有使用权能？既然所有权四项权能在行使中分不清楚，又如何确定设立的用益物权就一定具有或不具有哪些权能？对不能确定的限制物权加以确定的限制，会损害权利人的合法权利。如，农村房屋所有权人，将其房屋出租、抵押或者用于经营，享有收益，却并没有导致集体宅基地流失，法律限制其流转，就会损害农村房屋所有权人应得的合法利益。又如，土地承包经营权的行使，要受“四不”*“四不”即不损害农民权益、不改变集体土地用途、不破坏农业综合生产能力及不改变集体土地所有权性质。的必要限制，在坚持“四不”限制前提下，土地承包经营权人通过合法手段分离、回复其享有的权能，获得收益，做到物尽其用，有何不可？

物的处分分为法律上和事实上的处分。任何物权都并非纯粹以一种处分方式获取利益，通过两种处分方式的结合，可以有更多的收益。农民对自己享的“三权”既可以行使法律处分、予以抵押，以获得农业生产发展资金，又可以在抵押的土地上事实处分：居住房屋、耕作土地，多种经营以获取更多更大的生存利益，以实现合法权利利益的最大化，这对集体农民、农民集体都无不好处。法律为什么要给予不必要的限制呢？

法律限制“三权”抵押，从理论上讲，使作为用益物权的农地“三权”之权能残缺不全；从实际来看，既使农民行使“三权”获得农业发展资金的权益受到限制，很难合法获取贷款扶持，又阻碍了金融机构为农村经济发展提供必要的金融服务。

三、 确定“三权”抵押是立法的必然趋势

“三权抵押”又称“农村土地承包经营权、农村居民房屋及林权抵押融资”，“主要是指借款人以自身或第三人所有的农村土地承包经营权、农村居民房屋及林权作为抵押担保向融资机构申请贷款融资的行为。”*参见《重庆市农村土地承包经营权、农村居民房屋及林权抵押融资管理办法（试行）》第3条。

1. 允许“三权”抵押有利于更有效地利用农地财产权

农业具有低收益、高风险、投资周期长、收益慢的特点。农民依靠农业收成维持生计或许没有多大问题；省吃俭用、节衣缩食，或许也能逐渐小康、缓慢富有。但是，仅靠家庭承包农地经营收入、或者靠政府补贴扶持，要完成原始积累、彻底脱贫致富、拓宽生产规模和范围、实现农业现代化，事实上是难以办到的。在我国农村，“劳动力大量流动，农户兼业化、村庄空心化、人口老龄化趋势明显”，“农业资源要素流失加快”*中共中央、国务院《关于加快发展现代农业进一步增强农村发展活力的若干意见》。；缺少农业经营发展资金，是农村土地撂荒、农业资源流失的原因之一。农村的专业大户、家庭农场，要形成规模化专业化经营，需要大量资金投入。在土地上耕作、在农业生产第一线经营的承包农户，急需资金扩大规模，“三权”是他们生产生活中最重要合法财产权，法律却禁止其抵押流转，使其只能占有、使用，无法交易，形同“死产”，不能利用其获取收益。

允许农地“三权”依法抵押融资，才能够让农民重视自己拥有的农地权利，才能够“让农村沉淀的、僵化的‘财产’流动起来”，才能在充分实现农地使用价值的同时，也有效地利用农地的交换价值，也才能“为土地规模经营和农业集约化经营的信贷供给创造条件，也为农业结构的战略性调整与农地市场的形成和发育提供可能”*高圣平：《农地金融化的法律困境及出路》，《中国社会科学》2014年第8期。。

2. 抵押是最利于农业经营发展的“三权”流转方式

法律允许农民“三权”流转的方式，宅基地使用权有转让、出租，土地承包经营权有转包、出租、互换、转让、入股。宅基地、土地承包经营权转让流转，农地权利人既不能再占有、使用，转让后的权利也不会再回复。以转包、出租、互换方式流转，虽然土地权利达一定期限后可以回复，但在流转有效期内，农地权利人不能占有使用，不能耕作，获得收益。即是说，法律规定的农地“三权”流转方式，都会导致享有农地权利的农民不能使用、经营土地，通过流转获得的资金也不能用于经营农地。

抵押与上述法定流转方式不一样，设立抵押担保，注重抵押物的交换价值而非使用价值。农地抵押担保的设立，并不转移抵押农地的占有，权利人设定农地抵押后，既可以获得农业生产发展资金，又能继续占有使用经营农地，收获土地上的产出；抵押融资获得的资金，可以作为资本投入到经营的农地之中；真正做到融资、经营两不误。

中国大多数农民曾经长期处于贫穷之中，他们深深地懂得物质财富聚积的不易，有着与生俱来的勤俭节约、吃苦耐劳的天性，有尊重债权、诚信善良的优秀品质，也有脱贫、致富、发家的追求和雄心。有很多擅长农业也愿意经营的人，明明预感、预测某年经营某物能够有收益，但因无法举债，不得不放弃经营。允许抵押流转“三权”融资贷款，让这些擅长经营、务农有道的人，获得资金，经营土地，就能够使抵押农地融得的资金作为生财的资本投入农业经营、土地经营，使融得的资金与农业经营不脱节，从而促进农业的发展、发达。收益有自然收益、法定收益、经营收益。其中，经营收益是最大的收益。农业只能在经营中发展，而不是让享有土地权利的人收取法定收益后就坐吃山空不再经营。土地入股也可以继续经营，但入股经营有可能改变土地经营者的原有意图，这既有可能使经营者的农业技艺丢失，又可能使原本经营的兴趣丧失而随波逐流。总之，笔者认为，抵押是有农业谋生能力又愿意从事农业经营的人获得最大收益的最好的流转方式。

3. 抵押是最适合于“三权”融资的担保方式

借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。订立借款合同，贷款人可以要求借款人依照《担保法》的规定提供担保。债务人向银行借款，银行对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况要进行严格审查且借款人必须提供担保*参见《合同法》第196条、第197条、第198条，《商业银行法》第35条1款、第36条1款。。《担保法》规定有五种法定担保方式：保证、质押、留置、抵押、定金。这五种担保方式不一定都能适用于农地“三权”贷款担保；能够适用的担保方式，也不一定就是比抵押更好的方式。

借款合同担保不可能采用留置、定金担保方式。留置担保是在债权人按照合同约定占有债务人的动产、债务人不按照合同约定期限履行债务时，债权人有权依法留置该财产。留置担保主要适用于保管合同、运输合同、加工承揽合同。农地不是动产，借款合同不可能发生债权人按约定事先占有债务人动产不动产的情况，因此，留置担保不适用于借款合同。定金担保是当事人约定一方向对方给付定金作为债权的担保，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回*参见《担保法》第82条、第84条、第89条。。按照《合同法》规定，借款利息不得预先在本金中扣除（第200条）。据此推理，贷款人不能在订立合同时要求借款人先支付定金。实践中，需要借款的人也不可能在借款前先支付定金；定金担保主要适用于买卖等合同，不适用于借款合同。

借款合同担保可以采用保证、质押、抵押担保方式。

保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。借款担保合同的保证，是指第三人承诺在借款人不能偿还贷款时，按约定向贷款人承担连带责任。保证作为贷款债权的担保，不需要提供实物、不转移任何物或权利的占有，是特定的人以不特定的财产作担保。人的保证明显不如物的担保有物质保障，有可能使银行债权人设定保证的目的落空，为此，银行要对保证人的偿还能力进行严格审查。在农民自身并无太多值钱财产、无其他经营方式获利、农业收益偏低、占有使用的农地又不能流转情况下，很难找到值得银行信赖的、在银行开有一定金额账户的人愿意在难以实现其债权的情况下，以自己的信誉为借款农民提供还款保证。如果农民找不到保证人、或者找到的人不符合银行认可的保证条件时，需要资金的农民就不可能从银行等金融机构获得借款。在农地担保贷款实践中，单纯以人的保证担保贷款归还的情况不多，一般是在组合担保中，适用保证担保方式。

质押分权利质押和动产质押。土地不是动产，动产质押显然不能适用于农地“三权”借款合同。权利质押是指为了担保债权清偿，债务人或第三人以其所享有的可转让的权利作为质押标的，在债务人届期不能履行债务时，质权人就设置的权利实现质权、优先受偿的权利。能够作为质押担保标的的权利主要有：债权、股权或无形财产权等。质押权利人需要保管有价证券及权利证书等，这并无保管动产物的麻烦，也不会发生价值减少或降低的可能；出质人不必支付保管费用；出质人可以没有到期的权利出质，就不会影响出质人行使权利，不存在没有有效发挥财产权效用的问题。

在法定担保方式中，物的担保优于人的保证。在借款合同采用的物保中，抵押优于动产质押，权利质押又优于抵押。就权利质押与抵押比较而言，抵押不转移物的占有，以登记为物权公示，有特定人的特定财产作为债权实现的物质保障，这比人的保证对债权的担保更为具体实在；抵押不转移占有，免除了债权人保管物的负担，减少债务人支付保管费用；但是，抵押有可能出现公示错误、没有转移占有的抵押物被抵押人掠夺性地使用降低其价值、抵押物被非法转让等等，这些都有可能使发放贷款的抵押权人的权利落空。权利质押以债权或证券等财产权为标的，没有物的使用价值，只具有交易价值，将其占有移转于质权人，可以阻止出质人行使权利，又能催促债务人履行义务；债务人不履行债务，债权人有权以担保的权利受偿，确保债权的实现；这就克服了抵押不交付占有所产生的弊病。尽管权利质押优于抵押，问题在于，靠经营农业获取收入、维持生活生产的农民，并没有多少人拥有或持有债权、股权或无形财产权。即使有的农民可能有债权，往往数额也不大。拥有较大数额债权的人，往往就不是缺少经营农业资金的农民或农户。因此，权利质押的优势，一般就难以在借款合同中为借款农户所利用。

《担保法》规定的五种担保方式，抵押是最适合“三权”融资担保方式。抵押本身具有优异于其他担保方式的特点：比保证更可靠，不会像质押、留置、定金担保人不能利用担保物、担保权人还得保管担保物。抵押农地在融资的同时，抵押人仍然可以对抵押农地行使占有、使用、收益权能，不会因此闲置而丧失农地基本功能，借款抵押人既利用农地的使用价值，又发挥农地交换价值，达到物尽其用的效果。抵押权人更不必管理抵押担保的农地。抵押有“担保之王”之美誉。将“三权”设定抵押，抵押人获得资金，又可以居住、占有、经营相关土地，抵押权人在抵押人不能履行债务时，可以抵押的“三权”实现自己的债权。

4. 行之有效的“三权”抵押政策应当上升为法律规范

中国从民主革命到社会主义建设，从改革开放再到当今的深化改革，无不是在中国共产党的领导下进行和完成的。没有共产党就没有新中国，就没有今天的改革成效。实践中，党的政策可以直接上升为国家政策，甚至于一项政策很难分清也没有必要分清是党的政策还是国家政策。如，党的十七届三中全会《决定》推进农村改革发展的重大决定，就具体体现为党中央国务院的2009年一号文件中的促进农业稳定发展、农民持续增收的农村经济政策；十八届三中全会做出的全面深化改革的重大决定，就具体体现为党中央国务院2014年一号文件中的全面深化农村改革、加快推进农业现代化的农村经济政策。我们很难分清“慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让”，“允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资”是党的政策还是国家政策，也没有必要将其分清。但是，从法治角度看，党的决定、党的政策毕竟不是全民必须遵行的行为规则；国家的政策从理论上讲须全民遵行，但也有一定的时效性和区域性*国家政策的时效性和区域性表现为，政策与法律相比，时效短、实施范围受区域限制，不具有长期稳定性。如，农业补贴政策，一年一订，即使是同一年实施的补贴政策，也因地而异。。国家政策与法律相比，不具有长期性和稳定性，不是治国的长期方略。在依法治国、法制逐渐健全的今天，我们的党和政府也注意到法律与政策的关系问题，在推行“三权”抵押政策的同时，明确规定，“有关部门要抓紧研究提出规范的实施办法，建立配套的抵押资产处置机制，推动修订相关法律法规”*中共中央、国务院《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》第四部分第17条。。

曾经的家庭联产责任制是《宪法》明确确认、有《农村土地承包法》、《物权法》加以保障，让农民放心安心地大胆经营，农村经济发展产生立竿见影的效果。农村改革已经从分田到户、包干经营的家庭联产经营发展到需要明确农民农地权利的阶段，从“多予、少取”阶段切实发展到需要“放活”的阶段。农村土地制度改革过程中，党根据农村发展实际情况适时提出的允许“三权”抵押融资的改革措施，顺应民心，有利于农村的发展，也应当以法律的方式加以确认。及时对与中国农村改革现实严重背离的相关法律法规加以修订，以消除现行法律与现行农村政策相悖不一致的规定，使农村金融改革从灵活的政策转变为稳定法律，从法律上确定农地“三权”的资本性、融资性，已经成为立法的必然趋势。

（责任编辑：杨晨阳）

Rural Land Mortgage: the Positive and Negative Effects

Tang Lieying

Three types of rural land are collectively owned in China: homestead land, farm land and woodland. The right of use over these three types of land as proprietary interests （thereafter the ‘interests’）is still not fully recognized by law. This paper argues that the state policy that these interests cannot be mortgaged is against the economic development in the area. It points out that the law is confusing where assignment of the interests is allowed on one hand whereas mortgage of these interests is prohibited on the other. The paper advocates that mortgage is the best legal and financial mechanism to raise fund for the continuous development and large-scale expansion of the collective economy in the rural areas of China. As such, mortgage of these interests shall be legalized and relative provision in the existing law shall be reviewed to reflect the change.

Rural Land Ownership; Farmland Contracting Right; Woodland Contracting Right; Mortgage over Rural Land

2015-11-10

* 本文系国家社科基金项目“农村土地‘三权’抵押融资窘境及改革措施研究”（项目编号：13BFX107）的阶段性成果。

D912.3

A

0257-5833（2016）01-0093-10

唐烈英，西南政法大学经济法学院教授 （重庆 401120）