论透明度原则在双边投资协定中的适用范围

信波涛

安徽大学法学院，安徽　合肥　230601



论透明度原则在双边投资协定中的适用范围

信波涛

安徽大学法学院，安徽合肥230601

摘要：国际仲裁领域里，保密原则是仲裁里一直保有的一个鲜明的特征。然而最近联合国国际贸易法委员会规定了透明度原则，此原则在特别是涉及公共问题的领域确实发挥着重要的价值。当前，透明度原则的适用范围成为一个讨论的焦点，例如在双边投资协定中是否还能适用。以新加坡为例，原告有权选择将纠纷提交的对象，对象的不同也将会影响透明度原则是否被适用。这些问题的解决对中国在国际投资方面解决纠纷同样具有启示的作用，但始终不能逾越仲裁中当事人意思自治这一基本原则。

关键词：透明度原则；国际投资仲裁；适用范围

联合国国际贸易法委员会(United Nations Commission on International Trade Law，简称UNCITRAL)最近采用了透明度原则，目的在于保证在投资者与国家的投资争端解决问题上给予更大的透明度。可是，透明度原则据推测并不会适用于任何先于规则生效日期而制定的双边投资协定(Bilateral Investment Treaty，简称BIT)，相关BIT的双方都同意除外。为制定出这条界限，UNCITRAL已经极大地限制了原则的生效和损害这两个方面，即在大多数案例中此原则将不得适用。联合国国际贸易法委员会的分析过分的关注在动态解释的理论分析上，而未能足够的关注在透明度原则适用的双边投资协定的实际中去。透明度原则可极其容易的表述在现存BIT的争端解决条款中。鉴于这项政策公开之后的重要性，工作组不这样做的决定确实令人迷惑。

一、透明度的价值

在国际投资仲裁领域，保密性与透明度之间存在着一种固有的冲突。从传统意义上来看保密性被认为是国际仲裁方面最重要且鲜明的一个特征。近来，学者们关于这两者之间已经爆发了一场激烈的辩论，一方面认为保密性是国际仲裁的一个标志，另一方则认为越大的透明度则更有利于国际仲裁的整个系统。在国际投资仲裁比国际商事仲裁有关于更重视透明度的这种观念上的转变。国际投资仲裁领域里政府组织的参与与公共性质问题的存在使得其与国际商事仲裁区别开来，而后者则经常是用来解决纯粹个人间的争端。

一些国家与非政府组织都强调国际投资仲裁中特有的公共性需求要求得到更大程度的透明性和可说明性。在2005年，OECD投资委员会代表其三十四个成员国通过了声明以支持更大的透明度。同样的，许多非政府组织也抨击国际投资仲裁领域的保密制度，特别是出现在涉及公共问题的领域。非政府组织在这场透明度辩论中已经有了依据。越来越多的观点支持透明度原则，包括透明度能促进一致性，深化民主规则，减少单方不确定性，并增加外部合法性。

国际投资仲裁领域透明度的缺乏已成为一个特别突出的问题，尤其是在BIT中争端涉及到公共利益，例如环境、能源和健康。当涉及这些公共利益问题中东道国的法规不利于外国投资者时，投资者与东道国之间的争端随之就出现了。透明度的缺乏致使在这些争端中涉及的公共政策的重要性招致批评，以至于有学者评论道：国际投资仲裁领域里这种系统在投资协定被用做对付敏感性公共政策的王牌使用的时代中，这是令人及其不满的。

总的说来，更大的透明度总体上是利大于弊的。国际投资仲裁领域日益增加的透明度将会推动整个系统的一致性，整体性以及合法性。这其中的利害关系对于联合国国际贸易法委员会来说是及其敏感的，自从透明度作为一个“联合国价值”。虽然东道国和投资者都有强烈理由来抵制增大透明度的倡议，但是这些个别的理由常常都忽视了对于保密性的程序和重要第三方利益的保护。特别是许多投资者与国家间争端中涉及到的公共利益显示出越来越多关于这些程序的信息应该公开。

二、联合国国际贸易法委员会的透明度原则的适用范围

联合国国际贸易法委员会规定的透明度原则指出了三大实质性方面：文件的公开，法庭之友，以及强制性的公开听证会。协商中最具争议性的一个方面是关于这些规则适用的范围。例如在BIT中这些是否还能适用。

工作组赞同下述第一条关于透明度原则的适用范围：“联合国国际贸易法委员会规定的透明度原则……适用于自2014年4月1号或之后的符合协定为投资或投资者提供保护而根据联合国国际贸易法委员会仲裁规则提起的投资者与东道国之间的仲裁，协定双方另有约定的除外。”此规定表明透明度原则并不适用于在此原则生效前签订的BIT。第二段则创造了一个例外，即当争端双方因一个特定仲裁而同意适用原则或者，当协议方同意适用在原则施行后，那么透明度原则即可适用在该协议中。关于透明度原则适用范围的条款被委员会认为是几种方案中最为严格的一种。在其他方案中，透明度原则将会适用于更多的现存BIT中。

以新加坡为例，新加坡十八个BIT中有十三个没有提到联合国国际贸易法委员会。这十三个当中，有十个提到了ICSID规则以及三个没有提供投资者与东道国之间争端解决方法。三个BIT没有提到联合国国际贸易法委员会一系列特定规则。新加坡其中有两个BIT，分别是与柬埔寨、印度尼西亚签订的，引入了联合国国际贸易法委员会规则

但没有介绍此规则的特定版本。这些BIT还都同意通过ICSID仲裁解决，而ICSID里的听证会一直是透明的。此外，新加坡、柬埔寨、和印度尼西亚都是东南亚国家联盟(Association of Southeast Asian Nations，简称ASEAN)关于《增强争端解决机制》协议的签约国，这个机制里听证会并不是透明的。因此，一项发生于新、柬、印尼三方间的投资争端，受侵害方将有机会选择将争端提交支持透明的ICSID或者提交给支持保密的ASEAN来裁决。在某种程度上说，透明度在一个特定的案件中将会是一个重要的因素，因为原告有权选择提交的对象。

三、中国对待仲裁透明度原则的启示

自古以来一直被遵守着的国际商事仲裁的保密原则以及贯彻这一原则的实践与理论，与正在被提上议程的国际投资仲裁中的透明度原则，是两套截然不同的裁决体系和模式。国际投资仲裁应当仍然遵循保密原则，以尊重和保护双方当事人权益。至少在相当长的一段时间内还是应该如此为之。当前中国的贸易总量自2013年起就已成为全球第一大贸易国家，随着对外贸易的日益增加与“走出去”国家战略的进一步深化以及共建丝绸之路经济带，中国在国际投资领域里的仲裁案件也会随之增加。因此我们应将国家利益放在国际投资条约谈判中考虑的首要地位，提供国际投资仲裁服务作为中国软实力的一个重要表现，从而促进中国国际投资仲裁领域业务水平的提高。

正因如此，对于现阶段联合国国际贸易法委员会工作组正在讨论的投资人与国家间基于BIT而提起的仲裁中的透明度问题，中国还需要仔细研究才能下结论。无论最终的结论如何，或者在未来中国与其他国家间签署的BIT中如何规定透明度原则的法律标准，至少有一点是要确定的，那就是：对以仲裁方式解决的国际投资争端，必须要把双方当事人的意愿放在首要地位。

当事人意思自治是仲裁的根本与基石。双方当事人所签署的仲裁条款中对适用仲裁规则的约定部分也应当得到认可。同样地，当事人同意适用的仲裁规则所规定的保密原则也是必须坚持的。当然，双方当事人另有约定的除外。投资人亦或是争端双方当事人是否可以对透明度的法律标准提出异议，取决于投资协定或者国际公约的规定。鉴于当前联合国联合国国际贸易法委员会的态度显然是提倡国际投资仲裁透明的，但仍然应给双方当事人对是否适用透明度原则行使意思自治的权利。毕竟只要是运用仲裁的方式解决的争端，就不能违背仲裁的基本原则，即尊重双方当事人协商一致的意思自治原则。

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作者简介：信波涛(1992-)，男，安徽涡阳人，安徽大学法学院，法学硕士研究生，研究方向：国际法。

中图分类号：D996.4

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)10-0208-02