论法律移植过程中的本土化问题

赵婵婵

郑州大学法学院，河南　郑州　450001



论法律移植过程中的本土化问题

赵婵婵

郑州大学法学院，河南郑州450001

摘要：在全球一体化的当代世界，法律移植作为一种借鉴国外先进法律经验、提高本国立法质量、解决发展中遇到的类似问题的有效手段，为各国广泛积极地使用，当然我国也不例外。而在法律移植过程中，我们要注意法律本土化的研究，立足国情，与本土化资源相结合，协调法律移植与本土化的关系，注意移植前对植体和受体的考察，移植过程中的调适问题，加紧配套制度的完善，走出一条即符合时代精神又保持优良传统的具有中国特色的法制现代化的道路来。

关键词：法律移植；本土化

一、法律移植的重要性分析

“法律移植，指的是特定国家或地区的某种法律规则或制度移植到其他国家和地区。在今天，它所表达的基本意思是：在鉴别、认同、采纳、同化外国的法律，使之成为本国法律体系的有机组成部分”①。

(一)法律移植的可能性

法律具有可移植性主要有以下几个原因：第一，法律的相对自主性。法律的相对自主性，也就是说社会有很多领域，法律在其中是具有独立性的。随着人类历史发展社会的演变，社会分工逐渐细致和发达，社会关系也变得复杂化，而法律具有自身的独立性，它脱离社会的物质生活生产，遵循自己的运动发展方向而发展。同时，法律也慢慢摆脱了宗教、政治等社会因素的束缚，自身独立性越来越大，使法律移植具有移动的可能性。第二，法律的技术性。每个国家在解决自身的问题时，虽然会有所不同，但是总会有一些相似的法律解决方法。这时，对于相似问题，迟发达国家就会借鉴发达国家的法律措施，借鉴发达国家已经探索出来的先进的方法，借鉴丰富的经验，借鉴技术性的法律制度，这就是一种法律移植。

(二)法律移植的必然性

自从有国家后，因为国家和民族之间文化上的互动关系，法律之间的移植几乎是任何国家形式都不能避免的，历史演变到今天(出极个别与世隔绝的国家除外)，没有办法想象世界上存在有没有和其他国家交流的国家，所以说法律移植可以说是世界文化浪潮的一种必然结果。在历史上，不论是任何国家和民族想要生存和发展，毫无疑问都必然与其他国家和民族产生交流、联系和借鉴。

举罗马为例证进行说明。在古代罗马，罗马法作为一种法律文化对其他民族与国家的法律影响非常大。首先变现为罗马法对其他文化的吸收。思想上，罗马法学在吸收古希腊斯多葛主义后，大量吸收了平等、公平、正义这些观念，这种自然法思想经由西塞罗、乌尔比安等人的宣传，演变为古典自然法学的自然法理论。

二、我国法律移植过程中的本土化问题

我国在过去的许多年里，移植了很多的法律规章和制度，但是其吸收情况却不太良好，我们应该着重探讨如何实现外来法律制度和我国传统法律文化的融合，发展中国特色社会主义法律体系，这些事需要进行深入的理论研究和实践探索的重要课题。

(一)法律移植过程中本土化概念的提出

不同国家和地区，以及不同民族的民族之间的法律能否相互移植移植以来都是争论不休的问题。尽管在实践中不断发生法律移植活动。但是，理论上至今还是一个没有统一定论的问题。这个首先引起比较法学家们关注的议题，在比较法学领域出现了极少能见到的如此尖锐对立的争论局面。孟德斯鸠开创了比较法学的先河，是一位鼻祖法学家，也是被人们推崇的最早论述法律的不可移植性的学者。在他的名著《论法的精神》中有一段论述移植被看做是法律不可移植的理论基石。

(二)法律的功能决定了本土化的必然性

我国在经历了几千年的封建专制统治及长期的自然经济后，中国从古就形成的传统文化中包含了一些落后的成分，如“家国不分”、“礼法并用”、“重刑轻民”等，并包含着根深蒂固的等级观念和特权思想。这种义务本位模式的法律文化，与西方产生于发达的工商社会中，体现“主权在民”、“法律至上”等思想的权利本位模式的法律文化形成了鲜明地对比，可以说法律意志的最大阻力就是法律文化之间有冲突。所以，想要合理吸收、借鉴外国优秀法律并能为之所用，绝对要避免两种倾向，一方面是完全否定我国的传统文化；另一方面是全盘接受传统文化，这两种倾向都是不可取的，我们必须辩证地看待传统文化，去其糟粕，取其精华。

三、法律移植与本土化的关系协调

(一)移植前对植体和受体的考察

一般来说，一国家要移植其他国家的某一部法律，绝不是盲目的，它必须细致考究被移植的法律的运作情况，也就是说，被移植国家法律在原法律体系内实际存在的运作过程必须正常，运作状况必须良好，运作效果必须理想。

我们要充分使用本民族优秀的法律资源，法律移植之所以盛行，主要是学习外国法的精粹，也就是取其精华，去其糟粕，将外国优秀的文化与本国优秀的法律资源相结合，使自身更加合理优化。所以，我们要利用好本民族的法律资源。其次要转变旧的观念，既然要学习别人的东西，国家就必须对外开放，积极进取，与外国充分交流。只有被移植国家的法律自身各因素与移植国家的法律协调一致，才能够良好运行。②

(二)移植过程中的调适

法律移植是一个不断发展变化的过程，遵循哲学上所说的事物发展的“否定之否定”规律。在本土化的调适过程中，应注意两个问题。第一，法律观念与传统法意识的转换。我国传统文化博大精深，但是仍有其自身不合理性，中国近代变革的艰难性说明了这一点。首先，法在历史上一直处于非独立地位。中国传统上以礼待人，讲求礼制社会，法一直依附于礼。其次，传统法制功能单一，只有惩罚强制功能，人们认为法师残酷的象征，不愿轻易与法有关联，宁愿民间自己解决纠纷，也不远进行诉讼。第二，法治与权力本位的的冲突化解。我国晚清编发的失败，近代化进程的屡屡遭挫，归根到底是权力社会本身的问题。现代社会法制运转中，腐败贪污现象的层出不穷，也是权力社会导致的。因此，在社会权力方面的诟病我们可以通过向西方移植完善的法律制度和社会制度，进行自身的改革和完善。

(三)配套制度的完善

我国在法律移植本土化过程要注意几个因素。第一，文化因素。法律文化在一国文化体系中有着重要的地位，是其重要组成部分。法律文化不仅仅包括法律方面的内容，也与习惯传统、价值取向等有着密切的关联。其次，经济因素。在社会发展中，经济因素起着最重要的作用，在法律移植过程中也不例外。我国实行社会主义市场经济体制，虽然和资本主义经济制度是两种不同类型的制度，但是两者不乏相似之处。第三，政治因素。政治因素主要是国体、政体和政治权力的配置方式。政治因素在法律对资源的配置中是很重要的一部分，除了政治因素，还有市场因素，两者相互促进。

四、结语

对于我国来说，整体上我们的法制建设的水平与世界发达国家相比还有一定的差距，尤其是关于市场经济的法律。我国因计划经济影响大，刚刚摆脱计划经济的束缚，步入市场经济的时间很短，法律机制尚不完善。我国建设现代化的法制国家，要坚持法律移植，在法律移植的过程中坚持对本土化问题的研究，以本国国情为基础，吸收外国法律制度中有利于我国的法律，实现本土资源的创造性转化，早日完善具有中国特色的社会主义法律体系，从而走出一条即符合时代精神又保持优良传统的具有中国特色的法制现代化道路。

[注释]

①张文显.法理学[M].北京：北京大学出版社，2012.

②杨安琪，陶红鉴.论法律移植过程中的本土化问题[J].中南财经政法大学研究生学报，2006(2)：140.

[参考文献]

[1]何勤华.法律移植论[M].北京：北京大学出版社，2008.6.

[2]项焱.本土化：法律移植不可忽略的环节[N].人民日报，2010.

[3]王宏巍，王跃先.冲突与融合：环境法律移植与本土化[J].东北农业大学学报，2012，2，10(1).

[4]何平.法的移植与法的本土化探析[D].河南理工大学，2007.3.

作者简介：赵婵婵(1990-)，女，河南巩义人，郑州大学法学院2013级硕士研究生，法学理论专业，研究方向：法哲学、法学方法论。

中图分类号：D90

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)10-0202-02