分析房屋预售合同中惩罚性赔偿适用缺陷及原因

袁泽蕾

澳门科技大学，澳门　999078



分析房屋预售合同中惩罚性赔偿适用缺陷及原因

袁泽蕾

澳门科技大学，澳门999078

摘要：惩罚性赔偿在房地产预售领域中起了许多积极作用，但也存在许多不如意的地方。比如法定条件严苛、适用情形较少、具体赔偿标准模糊、惩罚性赔偿和损害赔偿并用易忽略、“已付房款”中具体包括的款项不明、举证责任分配不合理与无证预售适用惩罚性赔偿的条件不合理。产生这些问题的原因有三个，第一，预售房适用《消费者权益保护法》的不适应；第二，《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》与《消费者权益保护法》存在差异；第三，相关制度尚未成熟。这些问题使得商品房预售的司法实践不符合公平与倾斜保护的价值观。

关键词：惩罚性赔偿；房屋预售合同；房屋预售

一、房地产预售合同中惩罚性赔偿存在的问题

(一)法定条件严苛

惩罚性赔偿适用到房屋预售合同领域的目的是对买受人倾斜保护与惩罚出卖人的欺诈的行为。而现在规定适用惩罚性赔偿的五种情形中，都要求了损害后果，即出卖人有行为还不够，还要造成了法定的后果才对其适用惩罚性赔偿。这样的惩罚性赔偿多有为无法实现合同目的的买受人出口气的作用，而没起到惩罚出卖人做出该行为，没有敦促其避免该行为的效果。

(二)适用情形较少

仅适用于：订立房屋预售合同后：出卖人擅自抵押或出卖人又将该房屋出卖给第三人。及订立合同时：出卖人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明、出卖人故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实、出卖人故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。

(三)具体赔偿标准模糊

《解释》中关于惩罚性赔偿的数额规定为“可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”。因为只是“可以”，所以买受人可以主张惩罚性赔偿，也可以不主张。基数是“已付房款”，如果买受人只是签订了预售合同，但还没有交预付款等款项的话，则无法得到惩罚性赔偿。“已付房款”具体包括哪些款项并没有说明，是否包括定金、诚意金与预付款等并未明确规定。

(四)惩罚性赔偿和损害赔偿并用易忽略

《解释》第8条强调的是“合同订立后”，第9条强调的是“合同订立时”。所以依第8条主张的是违约责任，依第9条主张的是缔约过失责任。

第8条为订立合同后买受人解除合同的情况，由于违约责任条款有独立性，所以不影响违约责任条款的效力。第9条的情况是订立合同时出现问题，因此“被解除”的合同应当适用缔约过失责任，而非违约责任。第9条第1款的情形属于预售合同订立时因为违反合同法强制性规定而无效，所以这里缔约过失责任的赔偿范围是不包括预见范围内可期待利益的损失的，仅限于实际发生的损失，即订立合同过程中所遭受的损失和在履行合同过程中所受到的损失。第2款与第3款属于因合同订立时原因导致合同被撤销或被解除，其缔约过失责任的赔偿范围应当包括实际损失和预见范围内可期待利益的损失。

(五)“已付房款”中具体包括的款项不明

从完整的签订预售合同起到交房止，款项加起来有十几笔，但并非所有都属于“房款”。而在预售市场上，出卖人收取的款项众多，究竟哪些属于可以适用惩罚性赔偿的“已付房款”法律并没有明确规定。司法实践中，买受人都会将所有已付款项都列入已付房款中，以尽大可能的获得更多的赔偿金。具哪些款项不属于已付房款只能要求返还，这些内容在《解释》中并没有明确规定，因此在司法实践上也存在许多迷惑之处。

(六)举证责任分配不合理

买受人主张适用惩罚性赔偿时有两个证明有两个要求，一是有欺诈，二是有结果。买受人举证的难处在于欺诈，欺诈是出卖人的主观心态，很难直接被买受人发现，更难转化为客观的证据。而若买受人无法证明出卖人有欺诈的主观因素则无法获得惩罚性赔偿金。买受人难以举证出卖人欺诈，而出卖人又不承担自己没有欺诈行为的举证责任。无法举证出卖人存在欺诈行为的不利后果有买受人承担，变相助长了出卖人的欺诈行为，不利于对买受人的保护。

(七)无证预售适用惩罚性赔偿的条件不合理

《解释》第9条就规定了出卖人无证预售导致合同无效或者被撤销、解除的可适用惩罚性赔偿。而《解释》第2条却规定出卖人只要在诉前取得商品房预售许可证明的，预售合同就可以认定为有效。结合这两条可以看出出卖人只要在买受人起诉前办好许可证，买受人就无法依据《解释》第9条第1款来向出卖人主张惩罚性赔偿。

二、以上问题的原因

(一)预售房适用《消法》的不适应

第一，预售房的自身特点导致不适应。由于房屋建成在合同签订之后，可能会受政策等因素的影响，建成房屋会与预售合同中约定的有所差异，建设周期长，很多风险无法预知，许多因素也不由出卖人控制。且房屋价格高，若直接适用双倍赔偿而不做出区分，会过分打击出卖人的市场积极性，也有可能引起买受人的投机购房行为。

第二，《消法》无关于预售房买卖的专门规定。1894年《消法》在最初颁布时，房屋还主要有政府和单位购买，个人因为生活需要而购置房屋的情况几乎不存在，所以《消法》至今对关于个人购置房地产的规定不到位，而是另外用《解释》或者其他规定的方式来调整房屋买卖合同之间的纠纷问题。

(二)《解释》与《消法》存在差异

1.惩罚性赔偿金的数额规定不同

根据《消法》第55条的规定，出卖人有欺诈行为时，买受人可以主张三倍的赔偿金。

《解释》是《消法》的补充，《解释》调整的范围是《消法》中特定的领域。《解释》中的惩罚性赔偿数额仅为不超过已付房款之1倍，且仅适用于出卖人擅五种情形，适用范围明显比《消法》少，赔偿倍数比《消法》低。

2.关于“买受人”的定义不同

若根据《消法》，购房消费者仅指那些为生活目的购买商品房的个体购房者，他们购房目的具有非营利性和非投资性。①

《解释》笼统地将购房者称为“买受人”，且没有区分单位购买与自然人购买，也没有区分购买目的是生活消费还是投资行为，无论“买受人”是谁，其购房目的是什么，均可适用惩罚性赔偿。《解释》之所以扩大解释是因为该司法解释是专门针对预售房买卖而做出的，与《消法》针对多种合同买卖关系不同。因此该司法解释对《消法》中的“买受人”进行了扩大解释。扩大解释不同于类推解释，为生产经营而消费的主体仍属于“买受人”一词的解释范围内，所以不应当认为这个扩大解释会造成法律适用上的歧义。②

3.惩罚性赔偿金的适用范围不同

《消法》中写“有欺诈行为的”可以适用惩罚性赔偿的相关规定，但没有细化哪些属于欺诈行为。最高院《民通意见》规定：“一方当事人故意告之对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”该司法解释是针对《民法通则》而作的，《消法》同样适用这一规定。

《解释》中明确列出了适用惩罚性赔偿的六种情形，凡不属于法定情形的一律不适用《解释》中的惩罚性赔偿。可见《解释》对《消法》中的“欺诈”进行了缩小解释，将其仅限在特定几种情形中。所以房屋预售合同中，行为属于《消法》的欺诈而不属于《解释》中的欺诈时，仍不适用惩罚性赔偿。如若不然就会出现严重的欺诈行为轻赔偿，较轻的欺诈行为重赔偿的情形，因为《消法》的惩罚性赔偿力度大于《解释》的力度。房屋预售合同中，出卖人有非特定的六种欺诈行为时，买受人只能根据格式合同约定好的违约责任来主张诉求。

[注释]

①陈耀东，李超.论购房者是消费者[J].中国房地产，2003.42.

②陈耀东.再论购房者的消费者地位及惩罚性赔偿的适用——对<解释>第9条和第10条的质疑与评析[J].中国房地产，2003：62-63.

[参考文献]

[1]陈耀东.再论购房者的消费者地位及惩罚性赔偿的适用——对<解释>第9条和第10条的质疑与评析[J].中国房地产，2003.

[2]陈耀东，李超.论购房者是消费者[J].中国房地产，2003.

[3]王秀燕.论惩罚性赔偿在我国商品房买卖中的适用[J].经济师，2004.

[4]胡玲丽，张继恒.商品房预售制度法律问题研究——一个合同法视角的观察[J].企业经济，2011.

作者简介：袁泽蕾(1991-)，女，广东湛江人，澳门科技大学，硕士，研究方向：民商法。

中图分类号：D923.6

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)10-0200-02