劳务派遣与劳务外包用工方式比较研究<br/>——以人力资源法务管理为视角

劳务派遣与劳务外包用工方式比较研究
——以人力资源法务管理为视角

2016-02-05吕凤丽

法制博览 2016年10期

关键词：外包合同法劳务

吕凤丽

中国社会科学院研究生院，北京　100005

劳务派遣与劳务外包用工方式比较研究
——以人力资源法务管理为视角

吕凤丽

中国社会科学院研究生院，北京100005

摘要：《劳务派遣暂行规定》规定的“过渡期”期限已经届临，规定对用工现象产生的宏观调控作用也已经凸显，企业用工形式发生的最为显著的一个变化就是劳务派遣向劳务外包的突变。那么从人力资源管理角度来看，劳务派遣转为劳务外包是否就可以规避法律风险呢？同样作为用工替代方式，劳务派遣和劳务外包到底有什么本质上的区别和联系？如何正确适用劳务外包？本文从企业人力资源管理角度出发，研究这些现象和问题，促进企业理解两种用工方式的本质区别并遵行相关法律法规意旨，以帮助企业适时调整人力资源规划以适应企业发展战略的要求，促进企业健康发展。

关键词：劳务派遣；劳务外包

《劳动合同法》及其《实施条例》颁行以来，为进一步引导企业用工尤其是劳务派遣用工，人力资源和社会保障部公布了《劳务派遣暂行规定》，逐步细化劳务派遣的相关规定。按照上述规定，劳务派遣应符合“三性”要求、比例要求等规定，尤其对于超过10%比例的派遣用工，给予了两年过渡期，这意味着2016年3月1日前企业必须整改达标。相关现象值得企业人力资源部门进一步研究。

一、升降机现象：劳务派遣和劳务外包的“非正常发展”

企业选择用工方式，应结合企业行业特点、市场及政策等外部环境综合考虑，而非被动盲从，劳务派遣在《劳动合同法》和派遣新规施行初期出现的激增、激降的“升降机”现象，及劳务外包接替劳务派遣激降后出现的激增现象，均反映出我国人力资源管理整体尚缺乏妥善考虑的表现。

(一)劳务派遣的“升降机”现象及人力资源法务促因

劳务派遣是指劳务派遣公司根据劳务派遣协议向用工单位派出劳动者，劳动者与用工单位签订用工协议，接受用工单位的直接管理，向用工单位提供劳务工作的用工方式。自上世纪末引入以来，随着国内经济规模的快速发展和产业结构的不断优化，劳动派遣这种“泊来品”迅速在我国生根发芽，但由于相关法律法规不够完善及利益驱动，劳务派遣迅速膨胀，呈现一种人为“升降机”的上升发展态势。

(二)劳务外包“包打天下”，成“升降机”接替者

劳务外包本属于民法调整范畴，属承揽民事法律关系，通常指企业整合出一个或几个非核心或不擅长的业务交由其他民事主体完成后向其交付，从而实现其降耗提效、增强核心竞争力和外部反应的一种管理模式。派遣新规之下，劳务外包一时间成了劳务派遣改头换面的法宝，适用数量呈现急剧上升。劳务外包虽具多种优势但企业须树立正确的认识，不能简单地认为只要改改合同名称就可以规避派遣新规了。并且，为了避免用工单位假借服务外包之名行劳务派遣之实，《劳务派遣暂行规定》第27条对此进行了特别规定，如果用人单位名义上以采用承揽、外包等业务模式，但实际上却按照劳务派遣用工形式使用劳动者的话，其用工行为仍属于劳务派遣用工，仍受到劳务派遣的相关法律法规规制。

下文拟对两种用工方式的实质展开介绍分析，帮助企业人力资源管理者从企业实际情况出发选择合适的用工方式，从而体现人力资源管理的企业价值和社会价值。

二、比较研究下的劳务派遣和劳务外包——用工方式理性认识与选择

劳务派遣与劳务外包具有一定的内在联系，但是总体来讲，劳务派遣和劳务外包的区别是更为重要的，正确认识这些区别不仅有益于人力资源规划的科学合理，也能有效地预测和规避用工方式不当引发的法律风险，具有重要的人力资源管理意义。

(一)劳务派遣与劳务外包的法律特征分析

劳务派遣中用工单位和被派遣人之间的关系相对复杂，既不是典型的劳动关系也不是典型的民事关系，而是属于一种不完全的劳动关系，主要体现为派遣人员为用工单位提供劳动，用工单位监督指导派遣人员劳动，用工单位向派遣单位支付相关费用，派遣单位支付派遣人员工资的一种用工形式。

劳务外包关系属于民事法律关系范畴，基于民事法律关系的基本特征，劳务外包关系的双方主体没有人事隶属和业务上的管理关系，双方处于平等的地位。双方的法律关系由合同法的相关规定、原理和民事惯例调整，实践中双方一般叫做发包方和承包方，或叫发包方和承揽方，合同的名称虽然可能存在不同，但基本是遵循合同法中的承揽合同的原理，按照合同法原理，承揽合同属合同法规定的有名合同，在合同法明确规定合同内容的范围内，除非法律有明示，要优先依照合同法的相关规定，因此，了解承揽合同可以增进对劳务外包合同的理解。

(二)劳务派遣与劳务外包重要法律区别

首先，合同主体不同。劳务派遣的合同对方劳务派遣机构，是通过政府相关部门特许经营的法人单位。而劳务外包的合同对方即承揽方既可以是法人，也可以是其他组织或自然人，但因承揽业务所需，往往由具有特定资格资质的主体担任。需要注意的是如果承揽人是自然人，就容易被误认为形成劳动关系。

其次，合同的内容不同。如合同标的不同，劳务派遣合同标的是劳动力，即“自然人”；劳务外包合同的标的是劳务，即“业务”或是“事项”。合同费用的计算与支付方式不同，劳务外包一般按照事先确定的劳务单价和完成的工作量来计算报酬；而劳务派遗则按照派遣时间长短和派遣人数来计算报酬。劳务派遣的情形下，给被派遣劳动者发工资和各种福利的主体既有劳务派遣单位也有用工单位，而劳务外包的情形下，给劳动者发工资和各种福利的主体只有劳动承包单位。

最后，承担法律责任的主体有所不同。在劳务派遣中，被派遣劳动者受到损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。而在劳务外包中，用工单位让渡了劳动关系的建立，不对劳动者进行管理，除承包人为个人的情况外，发包人与承包人不对劳动者承担连带赔偿责任。

(三)劳务外包的优势与风险提示

劳务外包是专业化分工的深化，企业可以获得专业化分工的好处——提高生产效率、降低成产成本。将非核心业务或不具优势的业务外包给优势企业进行生产，企业可以专注于核心业务或具有优势的业务从而增强自身优势，提高生产效率。

利益往往伴随着风险而来，企业决定委托外包时，须考虑以下风险：内部商业或技术秘密流失、过分依赖外部技术力量导致的核心技术受制于人以及品质监管等问题，除此之外，还要注意避免承包方的违约及侵权行为，保护发包企业利益。

三、劳务派遣与劳务外包管理法律要点提示

本文认为，当前在选择劳务派遣和劳务外包用工方式时要注意以下管理要点：

(一)劳务派遣方式要严格遵守“三性”原则，尽量通过履行民主和公示程序，确定“三性”岗位内容和职责。

(二)严格遵守比例原则，在2016年3月1日前通过多种用工方式的合理配置将派遣员工比例下调至规定比例以内，具备条件的可与具有劳务外包资质的人力资源公司签订外包协议，新整合的业务进行外包。

(三)加强对劳务外包合作方的审查工作，审慎选择资质信誉优、专业水平高、风险防控强、服务质量好的劳务派遣或外包机构开展合作，避免发生连带责任。

(四)加强合同管理工作，在合同或协议的签订中，双方应就各自的权利、义务、责任进行明确。

(五)深入理解政策，合理转换外包模式，规避“假外包、真派遣”带来的用工风险。在发包过程中，除注意文中提到的问题之外，还应注意从事承包业务的员工要由外包机构直接管理，包括录用、考勤、考核、辞退、调岗、调薪等，做到“只对事，不对人”。

总之，企业选择如何进行用工方式的选择与搭配，应符合企业的行业特征和具体情况，应以企业发展战略为总的指导方针，科学合理地进行用工规划与管理，应明确体现总经营战略和阶段性战略并适时主动进行动态调整，而不能仅仅出于规避法律风险而盲目变换用工方式，这样才可能做到与企业的长期发展战略保持一致性。