论我国民事主体制度的不足与完善<br/>——以商主体为分析视角

论我国民事主体制度的不足与完善
——以商主体为分析视角

2016-02-05杨珂

法制博览 2016年10期

关键词：企业

杨　珂

华南理工大学，广东　广州　510641

论我国民事主体制度的不足与完善
——以商主体为分析视角

杨珂

华南理工大学，广东广州510641

摘要：就目前发展趋势来看，我国未来民法典所采用的体例应该是台湾模式的“分合折中”式的民商合一模式。在这种模式下民法总则起到了商法总则的作用，而民事主体制度同时也规范商事主体制度。但是，由于我国民事立法一直秉承德国民法的立法理论，而德国民法典采用的却是有异于民商合一的民商分立模式。如此，则我国的民事主体制度自然不同于德国的民事主体制度。本文即以商主体为分析视角，从民事主体制度的价值出发，论述我国现阶段民事主体制度在理论和实践中的不足，最后从企业和商个人两方面来阐述如何完善我国民法中的民事主体制度的完善问题。

关键词：民事主体；商事主体；企业；商个人

一、民事主体制度的价值

(一)民事主体制度是民法总论中的核心问题

我国民法典是采取何种立法体例在理论界存在很多争议。已经适用多年的《合同法》选择了民商合一的立法体例，而《物权法》延续了这种立法模式。就目前我国立法趋势来看，我国将采用的是德国模式的潘德克顿体民法体系。不同于瑞士民法典和法国民法典中无总论的立法模式，民法总论在民法典中起到提纲挈领的作用。现代民法体系中，民事法律行为制度和民事权利制度无疑是民法总论中两个最主要的内容。在民事法律行为制度中，主体适格是民法法律行为成立生效的要件。而从实证分析的角度看，对权利的分析一般也是从主体、客体、内容三个角度展开。可见无论从哪个角度去分析，民事主体制度是民法总论中的核心问题之一。

(二)民事主体制度是实现私法自治的制度平台

作为法律规制对象的法律主体与法律规范之间处于一种互动关系，一方面法律主体必须遵守法律，另一方面法律主体是法律规范的实践主体与价值主体。人与法之间是主体与客体之间的关系，人在法律生活中具有自主性、自觉性、自为性、自律行，具有主导和主动地位，法律规范处于从属地位。法律规范必须与法律主体的客观现实相适应，否则就是强人所难，违背“程序自然法”的客观要求。私法上所崇尚的自由是一种不干涉个人选择的消极自由，而对民事主体地位的认定则是实现私法自由和自治的关键，这关键的一环即是借助民事主体制度的建构来实现。在现代民法中，民事主体主要是客观存的伦理意义上的自然人与具有人格的组织，不同的主体所享有的自由权的范围有所不同，例如合伙企业不必交纳企业所得税，而企业法人必须承担双重征税的义务。

二、我国现行民事主体制度的不足

关于民事主体制度，在比较法上存在二元论与三元论两种立法体制。二元论认为民事主体只有自然人和法人两种民事主体。在三元论立法体制上，民事主体分为自然人、法人与其他组织。我国在民事立法上采用了三元论立法体制。自然人、法人与其他非法人组织均具有民事主体资格。我国的这种民事主体分类方法无论是在法律理论上还是在法律实践中，均存在很多不足：

(一)我国现行的民事主体立法模式在理论上的不足

从民法理论上看，商事人格权不同于民事人格权。其本身就是权利主体与权利客体的统一，不应放入人格权制度中保护。而《民法通则》不加区分地将所有类型的法人都放入法人制度之中并且赋予法人名誉权，这种做法并不合理。

根据王利明先生的人格理论，在民法中，人格这一概念具备三重含义：其一，独立法律地位的民事主体；其二，作为民事主体必须具备条件的民事权利能力；其三，人格权的客体。笔者认为，该理论在解释自然人的民事人格时，尚且有效，但却无法有效解释商事主体，尤其是企业法人。虽然05年新《公司法》改变了法定资本制度，但在折中资本制度下，公司资本仍是公司成立的法定要求。对于企业法人来说，独立适格的财产不仅是企业可以支配的财产权客体，也是公司能否获得独立民事主体地位的法律要求。而在一些特殊行业，尤其是金融行业，对公司资本更是有严格的法定最低要求。在这种情形下，企业法人所固有的财产数额又是其民事行为能力是否受限制的法定衡量标准。因此，作为企业人格的保障——财产权，其三重含义是同一的，并不适用王利明先生的理论。

再以科斯定理为视角分析，民事主体制度与商事主体制度体现了两种不同的产权分配模式，现行立法的不明确造成了产权分配的不明晰。克莱布里斯认为法律保护权利分为三种：财产规则，责任规则，不可剥夺规则。财产规则是所有者有权禁止他人骚扰，除非所有权者愿意以相互都可以接受的代价放弃权利；责任规则是他人可以降低权利的价值，而不管权利所有者是否愿意，但事后必须补偿。在交易费用很高的时候，财产规则是无效益的，因为其可能导致对权利估价较低的人享有权利。因此在交易费用很高的情形下，责任规则可以取代财产规则。从产权分配的角度看，民事主体制度涉及到自然人的伦理价值，因此必须采用不可剥夺规则。而对于商事主体，其主要制度目的是经济价值的实现，完全可以采用责任规则体制以实现经济利益最大化。

反观我国民法，自《民法通则》、《民通意见》以来，以及将要被审议的《人格权法草案》均将人格权扩大到商事主体上，规定了企业法人的名誉权。这种做法不但从经济分析的进路上而言没有必要，也容易诱发权利滥用。例如当今沸沸扬扬的吴锐诉北京理工大学、北京某网络公司著作权案，一审法院判决吴锐败诉，作为被告的北京某网络公司提起名誉权诉讼，竟然要求吴锐赔偿经济损失300万！虽然该案已经撤诉，但是天价损害赔偿的要求给我们带来的反思却不能随案件的撤诉而消失。

(二)我国现行民事主体立法模式在法律实践中的冲突

立法上我国虽然采用了民商合一的一元化私法体系，但在实际的法律规范中，我国却存在两种民事主体制度——民事主体制度与商事主体制度。民事主体主要是自然人、法人与其他非法人组织，商事主体主要有商个人与企业两种主体。80年代的农村家庭联产承包责任制度下的“户”与城市中的“个体户”被《民法通则》纳入到商个人的体系，而《合伙企业法》《个人独资企业法》《公司法》三部单行法规范了公司，合伙企业与独资企业三种企业制度。在实际操作中，民事主体与商事主体在实体法以及诉讼法上具有不同的地位：

1.从实体法角度讲，商行为区别与民事行为。商行为的概念是民商分立立法模式下的一个特有概念。目前通说采用了德国法的划分方式即商行为分为商主体行为与绝对商行为。我国法律体系中虽然没有商行为这一概念。但是在立法中，商主体行为与民事主体行为确有很大不同。例如：

首先，留置权的适用范围不同。根据《合同法》，民事主体之间行使留置权只有在运输、加工、保管等合同中适用，而《物权法》对留置权的适用范围扩大了《合同法》的规定，《物权法》规定发生在企业之间的留置权并无此要求，即商事交易中的留置权适用范围远大于民事交易中的留置权范围。

其次，浮动抵押适用的对象不同。根据《物权法》要求，浮动抵押所适用的对象仅限企业与个体工商户等商事主体。《物权法》第181条规定：经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。由此可见，事业单位，政府机关作为民事主体参与民事活动时并不适用浮动抵押。

再次，商事代理与民事代理存在重大差异。根据《合同法》规定，商事代理可分为居间、委托、行纪三种情形。根据代理效果归属的不同，商事代理又可分为直接代理与间接代理，间接代理又分为显名代理与隐名代理，而民事代理远没有这么灵活。从比较法角度看，在台湾民法债篇体系上，民事代理权授予属于债之发生的一种情形。而商事代理属于契约的范围，二者甚至并不处于同一体系之下。

2.从诉讼角度讲，我国的仲裁制度已经初具规模，我国仲裁法明确规定将家庭纠纷和侵权纠纷排除出仲裁管辖，实际上，仲裁制度所针对的民事纠纷主要还是商事纠纷。在民事诉讼程序中，对于民事纠纷和商事纠纷也存在一些细微差别，而这些差别足以影响案件的判决结果，例如：

民事纠纷与商事纠纷的诉讼主体资格不一样，普通的民事主体与诉讼主体是同一的，但在商事纠纷中，无商事主体资格者在某些情形下具有诉讼主体资格。例如，根据我国《民事诉讼法》，企业分支机构，如果具备营业执照，就具有诉讼主体资格。而民事主体中却无此类规定，诉讼主体必须具备民事主体资格。

同时，民事主体与商事主体诉讼程序不同。企业之间的纠纷一般属民二庭管辖。民二庭历史上被称为“经济庭”，这种管辖制度虽然是“经济法纵横说”时代的历史遗留，而且已经被《民法通则》所抛弃，但在客观实践中，从法官分配到诉讼费用收取民二庭与民一庭都有很大区别。

三、民事主体制度中商主体制度的完善

在我国，当今立法的使命是建设系统的法律体系，之于民法，就是要建立起维护民事权利保障私法自治的民法体系。我国立法的此种情形有异于德国意图通过立法改良社会的情境，因此，我国对法律规范的秩序性要求更高，维持制度的连续性和一致性是当今立法的重要任务之一。反思我国民事主体制度可以发现，我国法律规定的主体制度有很多漏洞需要克服，而其中对于民商合一来言最主要的就是明晰商主体――企业和商个人的内涵和外延。

其一，必须明晰企业人格要素制度，确保不同性质的企业在制度上能够相衔接。我国法律中，虽然有完善的《合伙企业法》与《公司法》，《民法通则》中也不止一次的使用“企业”这个概念，但是始终没有对“企业”这一概念作出明确定义。对于企业的主体资格问题也没有明确说明，这种立法上的缺陷在实践中容易很多法律上的不协调，例如合伙企业的财产权问题：对于合伙企业，其财产权的归属在法律中并没有明确规定，合伙企业是否具有独立财产权在理论界和司法界一直存在争议。而该问题并非可有可无，例如合伙企业破产清算时，如果合伙企业没有独立财产权，那么根据物权优先原则，合伙人可以要求返还各自出资。如果合伙企业有独立财产权，那么按照债权原则，只能和议按照平等的债权原则分割财产。而根据《企业登记条例》的规定，我国法律允许实物出资，但不同的实物其自身性质不同，在合伙经营期间其价值势必会或涨或跌。如果不明晰相关制度，则很容易酿制纠纷。

其二，规范商个人的范围以及权利义务。商个人也属于商主体，对于商个人的行为，应该采用商事交易的一般规则才能有效的促进经贸交流，防治权利滥用，但我国对商个人始终没有明确的立法约束。而个人“下海经商”自20世纪90年代以来一直是个热点问题，在没有法律明确规制的情况下，这些商主体大多采用企业挂靠以及发票折抵的方式避税。由于没有完善的个人破产制度，在资不抵债的情形下，这些人往往一走了之。06年修订后的《破产法》将破产清算适用对象扩大到合伙企业，然而在《民诉执行规定》中又同时规定了参与分配制度可适用于个人。两个制度虽然都是为了保护债权人利益所设，但是在参与分配制度中，债权人必须具有执行名义才能要求分配被执行人财产。对于那些没有执行名义的债权人而言，他们徒能望洋兴叹。从实践的角度看，参与分配制度适用并不广泛。而且执行机构是法院，客观上还会刺激司法腐败。例如06年深圳罗湖区法院因受贿被查处的法官中，大部分人员即属于执行机构。因此，笔者认为有必要统一商事破产制度，保障债权人利益，而实现该制度的前提则是对商个人的主体地位进行明确的立法规定。

四、结语

综上所述，我国的民事主体法律制度还不完善，民商合一的民法典尤需着重考虑关于商主体与民事主体的融合问题。我国的民事立法虽然一直以来都在仿效德国，但由于在体例上最终采取了有别于德国的民商合一模式，因此在总则中对民事主体的界定势必也无法仿效德国民法典。同时，在典型的民商合一的瑞士民法典中，其并无民法总则部分，因此，如何在总则中合理建构我国的民事主体制度实在是一个不可忽视的问题。我们必须认真解决如何将商主体制度融入到民事主体制度之中，从而使得民法典能够按照所调整的社会关系区分不同的民事主体，并根据其自身特征规范其行为方式，以此最大限度地实现私法自治与社会公共利益的和谐统一。

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