关于对本土法治资源的认识

刘　昶　班　昭

河南师范大学法学院，河南　新乡　453007



关于对本土法治资源的认识

刘昶*班昭*

河南师范大学法学院，河南新乡453007

摘要：很多人提起法国，总是认为它与中国很相似。的确，在浪漫激情的革命方面，自明朝闭关锁国以后，我国国力不断衰退。西方列强打开了大门后才开始醒悟，提出要向西方全面学习。在改革开放后这种势头愈演愈烈。在市场经济的建设中，大量移植西方的法律，却没有产生预期的效果，反而产生了许多规避法律的行为，究其原因，则应该是西方的法律在中国没有社会基础，因此中国法治之路必须重视利用中国本土法制资源，注重中国传统文化和实际。

关键词：本土资源；法律文化

一、什么是本土法治资源

改革开放初期，由于刚刚经历过文革的摧残，法律的尊严被无情的践踏，许多学者主张需要赶紧通过运用政府强制力建设一个法治社会。为此提出了“市场经济就是法治经济”之类的口号，并且将西方的一些法律照搬过来使用，按照西方的逻辑进行立法。这些行为的初衷都是美好的，但是实际上割裂了经济与法律之间的内在联系。任何法律的制定与颁布都有一个非常重要的前提，那就是要在市场经济中形成一定的习惯，这些习惯习惯“化”到一定程度后，成为整个市场经济中普遍承认的一种标准，这个时候将其制定为法律的预期收益大于成本，立法者就通过条文的形式将这种习惯形式化，制定出来的就是法律。也就是说，任何法律的制定都离不开市场经济的内在运作，都离不开这种“习惯”的驱动，而这些习惯和惯例，就是法治建设的土壤与根基—本土资源。

二、本土法治资源重要性

(一)法律的本质功能

很多人总喜欢将法律当做是一种革命的力量，但实际上法律在社会历史中往往充当的是“保守者”。日常生活中形成的惯例往往是“保守”的，而据以此制定的法律也理所应当是“保守”的，也必须是稳定的。否则制定出来的法律将会与人们的日常行为生活相冲突，这样的法律是失败的，是不可能起到维护社会秩序与稳定的作用的。因此法律的制定，法治社会的建设必然是一个循序渐进的过程，它不能是过于激进的，也不能是冒失的，要做到与社会生活与市场经济“共进退”。因此，我国改革开放后的立法则可以被看作是一种激进过头的不理智，在这种情况下制定的法律也往往是低效的。

实际上在那样一个时代背景下，人们传统的行为习惯容易被误解为完全是计划经济的产物，是与市场经济的理念完全相悖的，因此需要借用西方的法律来构建法治社会的蓝图。但是西方国家的社会状况，生活习惯是和中国相比起来则是大相径庭的，世界上也是不存在一种所谓普适的标准和规则的，外国的文化与知识也不可能“放之四海皆准”。不可否认西方的一些制度与思维方法都值得我们去学习，但是我们不能完全根据西方现有的一些理论基础而忽视了我国法治建设所应该重视的本土习惯，正如亚当斯密所言：“制度是人类行动的结果，而不是人类设计的结果。”因此我们必须将传统和吸收借鉴相结合，发挥本土资源的作用。

(二)本土法治资源的主要来源

谈到习惯与惯例，人们总是想当然的将其与中国的传统相联系，喜欢从典籍中寻找，而忽视了对各种社会中的日常生活的考察。本土资源应当是活生生的，是存在于人们日常生活中的一种普遍流传的一种观念。许多主张传统文化无用论的学者，恰恰忽视了这种普世观念的作用，也正是这些所谓非正式法律制度，从古至今都对中国社会的发展产生了不可磨灭的影响。以宗法制为例，作为维系封建专制统治与等级秩序而饱受历史学家诟病的制度，也对中国血浓于水，尊老爱幼等优良传统文化的形成具有重要作用，以此制度为基础，我国也产生了许多轰动于世的大型家族企业，对企业本身的稳定以及市场经济的形成和发展产生了重要影响。因此我们必须将对本土资源的重视放到和经济体制改革同等重要的位置上来，中国想要建立一个法治社会，经济体制的改革是必然的，但是这些改革能否得到人们的认同和理解，就需要注重与传统习惯的契合度，要充分发挥，充分利用中国社会中所存在的一些优良传统。法律和制度的内容总是在不断发展变化的，留下来的仅仅是法律本身，而习惯与传统则又往往是平稳固定的，它们才是构成法律的实质内涵，法律只有拥有真正的人文内涵，将本土资源作为其根基与土壤，才可以被称得上是完整且富有灵魂的。

(三)法律文化与本土资源

由于本土资源的作用，法律实质上可以看作是一种文化，而文化一个最大的特点就在于其具有民族性与多样性，因此法律本身并不是一个普适性的真理，也没办法“海纳百川”，这就必然导致了法律规避现象的出现：即在某种场合下，法律没有办法满足双方当事人的要求，双方就极力谋求一种法律以外的方法来达到利益的最大化，也就是很多时候我们通常所说的”私下解决”，这实际上是与国家政权的一种对抗。在很多时候人们因为权益纠纷提起诉讼，在诉讼进行的过程中，往往会消耗大量的财力物力，这对于某些当事人来说是承受不起的，在这些情况下人们往往都采取私了的方式解决问题，因为它高效简洁，能少去许多麻烦，也可以避免很多不必要的尴尬。这些行为看似是在逃避法律，但是事实上又往往是当事人在对法律的了解基础上针对自己的情况所做出的合理的决定，实际上也是对法律本身权威性的认可，应该得到接受和支持，究其本质而言也仍然是本土资源在社会中发生反应的表现。

综上，本土资源对法律文化的继承与弘扬，对法律权威性的树立都起到了不可替代的作用，所以我们必须重视习惯的重要性，不能割裂法治建设和社会习惯的内在联系，只有这样，我们的经济，才能称之为法治经济，我们的社会，才能称之为法治社会。

[参考文献]

[1]费孝通.乡土中国与乡土重建[M].风云时代出版社，1993.

[2]樊纲.中国理性化制度与经济发展[M].三联书店出版社，2010.

[3]休谟.关于某些异常惯例[M].商务出版社，1993.

*作者简介：刘昶，河南师范大学，2015级法学专业本科生；班昭，河南师范大学，2015级法学专业本科生。

中图分类号：D90

文献标识码：A

文章编号：1006-0049-(2016)13-0175-01