不作为侵权中作为义务产生的理论基础研究

刘　杰　刘襄楠

河北大学政法学院，河北　保定　071000



不作为侵权中作为义务产生的理论基础研究

刘杰*刘襄楠*

河北大学政法学院，河北保定071000

不作为侵权与作为侵权是侵权责任法上侵权行为的两个重要的表现形式，在我国现有的侵权法规范意义语境下，作为侵权是侵权行为的主要表现形式，但是伴随社会的发展，不作为侵权的表现形式愈趋多样化。由于我国在立法上对于不作为侵权的规范相对比较少以及司法实务中面临的不作为侵权的案例频发，那么就需要通过对不作为侵权做进一步的理论研究，从而扩大侵权法的适用范围并为不作为侵权中侵权人的责任承担提供理论基础。本文试图从自由理论、社会共同体理论和成本理论这三个方面来阐释作为义务产生的理论依据。

作为义务；自由主义；社会共同体；成本理论

不作为侵权中责任人承担责任的基础是有积极作为的义务，这种作为义务来源于法律规定、合同关系、先前行为和公序良俗等等，这些义务的来源可从以下理论中找出合理性基础。

一、自由理论

自由主义理论间接地为不作为侵权责任的承担提供了充分的论证基础。可能会有人认为让一个没有做出任何积极行为的人去承担损害责任是对人自由的不合理限制，其实这只是对自由的误解。在不同的社会环境下对自由有不同的认识和理解，即使是自由主义法哲学家也认为，在特定情境下承担作为义务，通过积极作为来避免可预期损害的发生也是非常有必要的。

(一)积极作为的要求或者义务的设定并非是对自由的侵犯，相反两者是内在统一的

古典自由理论并不反对人们负有积极作为的义务，相反它要求人们在特定环境下要积极的作为以避免损害结果的发生，因此在讨论行为人是否应该救助受害人时，不可避免的需要对自由的实质性内涵作出分析。在自然的状态下每个人是一个不受侵害的个体，人们在自由的界限范围内行使权利享受利益并履行相应的义务。这个自由的边界为阻止非合法暴力提供的权利行使的理论依据，即在自然状态下，每个人都有权利通过阻止不合法行为来保护自己的自由权利。在新自由主义理论下，不作为侵权也获得了该理论的支持。新自由主义理论强调人不仅仅是个体语境下的人，更是社会性的人。

(二)积极的作为义务要求是基于对个人自由合理限制的必然结果

自由是有一定限度的，如果每个人都不受任何拘束，社会必将无序，每个人的个人权益必将受到侵犯。

但是，自由的界限在哪里，即“应当根据什么或者运用什么样的手段来界分每个人的这种私域。”自由理论本身并无法做出回答，这就需要法律做出规定，通过法律来规定救助义务，在适用上遵守形式平等，这本身是就符合自由的实质内涵。在现有的社会环境下，人们普遍所接受的规则是在他人人身受到危险的时候，旁观者应给予救济，虽然“碰瓷”社会现象的出现对人们内心固有的舍己救人观念有所冲击，但这并不能推倒人们心中形成的固有的道德观念。因此通过法律的形式，将违反作为义务的行为规定为侵权行为，能获得自由理论的支持。

二、社会共同体理论

社会是由一个个鲜活的个体组成，为了能使共同体协调统一的存续下去，需要每个人放弃一部分自由，承担相应的作为和不作为的义务。因此，共同体理论为作为义务的来源提供了有力的理论基础。

为获得安宁、和平与舒适的生活环境，和生命财产的不受侵犯，需要大家相互协作、互相帮助，因此这就需要人们积极的去作为以实现这种目的。一方面，共同体理论强调个人权利的保护和福利的增进，认为这一目的的实现必须通过共同体这一渠道，只有赋予共同体内的每一个个体在他人危难环境下积极作为的义务，才能实现达到共同体存续目的的实现。另一方面，共同体理论认为，只有在道德义务通过立法转化为法律义务或者社会义务时，它才能被贯彻执行。

三、成本理论

从经济学的角度考虑，法律的规定对于行为人行为的选择有重要的引导作用，通过法律赋予作为义务，能促使人们在损害发生或有扩大可能的情况下采取积极的预防措施，能够使损害降到最低，从社会整体上来讲，能够节约社会成本。

首先，在预防损害成本很低的情况下，通过设定作为义务，可以有效防止损害的发生。比如，店主在湿滑的地面上设置警示牌，或者在大雾天的道路上，开启雾灯或者危险报警闪光灯，这些积极的作为义务尽管微不足道，但能避免极大的损失，从而也就减少不必要的成本付出。

其次，由危险源的控制者或者引起者来承担相应的作为义务，符合责任理论的基本要求。相较于受害人或者其他旁观者来讲，他们具有先天的“优势”。店主或者经营者对于本店地面湿滑的基本情况是最清楚的，让他们设立警示标志成本最低，效果最好。如果不赋予经营者这种作为义务，那么顾客必将处处小心，时时留意，这样防止损害发生的成本将很高。

随着社会的不断发展，基于公共秩序和受害人利益最大程度的保护要求，不作为侵权责任理论必将不断获得充实和全面阐述，同时不作为侵权的适用范围将不断扩大。但不作为侵权责任的承担必须以作为义务的产生为基础，因此作为义务是不作为侵权责任研究的理论核心，只有作为义务的理论基础获得充分论证，才能为责任的承担获得合理性基础。

[1]王振东.《自由主义法学》[M].法律出版社，2005.87.

[2]卢梭.《社会契约论》[M].李平沤译.商务印书馆，2011.1.

[3]邓正来.《哈耶克法律哲学的研究》[M].法律出版社，2002.20.

[4][美]史蒂文·J·海曼.《民事救助义务的理论基础》[M].王迎春译.张民安主编.《民商法学家》.第2卷.中山大学出版社，2006.

[5]E·博登海默.《法理学——法律哲学与法律方法》[M].中国政法大学出版社，1999.

[6]王成.位权损害赔偿的经济分析[M].北京：法律出版社，2002.

[7]蔡唱.不作为侵权行为研究[M].北京：法律出版社，2010.

[8]蔡唱.不作为侵权行为的法哲学基础[J].法学杂志，2009.02.

刘杰(1990-)，男，汉族，山西长治人，河北大学政法学院，民商法学专业硕士研究生在读；刘襄楠(1988-)，女，汉族，河北邢台人，河北大学政法学院，民商法学专业硕士研究生在读。

D923

A

1006-0049-(2016)19-0114-01