我国一般保证保险合同的法律性质问题分析探究

陈晓玮

华东政法大学，上海　200046



我国一般保证保险合同的法律性质问题分析探究

陈晓玮

华东政法大学，上海200046

摘要：如今经济的快速发展，我国的信贷市场正在逐步的扩张。大部分国有、股份制银行为了弱化信贷风险，保险公司大力迎合市场需求，保证保险随着时代的需求应运而生。保证保险作为2009年新修订《保险法》中的新型保险险种，引起了理论界以及实务界的广泛讨论，主要焦点集中在按现有立法来看，保证保险仍然未能明确其内涵和法律性质。对此，理论界和实务界对保证保险的法律性质和法律适用等都存在不同认识。本文针对保证保险合同的法律性质进行分析探究，以期为今后的保证保险的合同性质确定及司法实践中的法律适用提供参考。

关键词：保证；保险合同；法律性质

随着商业信用的喷涌式发展，约18世纪末19世纪初，保证保险随之出现。保证保险由于其具有得天独厚的资金融通功能，并益于拉动消费需求，深受银行业以及保险公司的青睐。但不得不引人深思的是，对如何解决保证保险合同中的法律性质上的问题以及法律适用，同时能够兼顾各方当事人的利益均衡，无疑是现今司法实务审判中的难题。

一、保证保险合同性质在机构中认定并不统一

1999年8月，中国保监会《关于保证保险合同纠纷案的复函》(下称保险会复函)中提出：“保证保险是财产保险的一种，是指由作为保证人的保险人为作为被保证人的被保险人向权利人提供担保的一种形式，如果由于被保险人不履行合同义务，致使权利人遭受到了一定的经济损害，保险人应当承担赔偿责任。

中国人民银行“银复[1997]48号”《关于'保证保险'业务的批复》中指出：“由于保证保险业务是信用保险业务之一，根据《中华人民共和国保险法》第九十一条关于财产保险业务包括信用保险的规定，同意中国人民保险(集团)公司所属中保财产保险有限责任公司开办'保证保险'业务。由此可见，人民银行对于保证保险的性质，认为应归于财产保险一类。

2000年8月28日，最高人民法院“(1999)经监字第266号”《中国工商银行郴州市苏仙区支行与中保财产保险有限公司湖南省郴州市苏仙区支公司保证保险合同纠纷一案的请示报告的复函》中提出：保证保险是由保险人为投保人向被保险人提供担保的保险，当投保人不能履行与被保险人签订合同所规定的义务，给被保险人造成一定经济损失时，由保险人按照保险合同的约定向被保险人承担代为补偿的责任。

由此可见，保监会、人民银行以及最高院对于保证保险法律性质的认定并不统一。并未形成统一观点的局面即在客观上造成了保证保险合同性质处于不确定的状态，无法确定主流的操作指南，以供今后实践中保证保险合同规范明确指引。

二、当下主要存在的学说

目前在学术界的争鸣焦点无论是对保证保险的保险性还是担保性的论证，对保证保险性质的研究仍有失偏颇，故笔者认为尚有深入探索研究的空间与需要。

国内学术界与实务界关于保证保险的法律性质问题主要学说有：保证保险“保证说”、保证保险“保险说”、保证保险“二元说”。上述的争论非单纯的学术争鸣，而是引发一系列保险实务问题的根源。

(一)“保证说”认为：保证保险是保险公司以保险方式开办的保证业务。其主要依据在于：一般保险仅为双方当事人，但是保证保险合同有三方的当事人，包括金融机构、债务人及其公司。保证保险合同是借款合同的从合同，具有从属性，此属于保证合同的性质。在法律适用上，应当是适用担保法解决法律问题。

此观点在法律依据上也得到了强有力的支撑：在《最高人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的解释》中：明确指出了保证保险合同具有担保属性。

(二)“保险说”认为：保证保险应当归于财产保险的范畴，因此保证保险应当适用财产保险的相关规定，即适用保险法来解决，保险人只需要承担在保险合同中所规定的责任范围内的损失补偿责任。

(三)保证保险“二元说”认为：保证保险合同的法律关系具有交叉性，保证保险同时具备保险性和担保性。

笔者认为，“二元说”的理论依据在于：投保人、被保险人、保险人在保证保险合同中都是不可分割的重要主题，各自均扮演着法律关系中的重要角色，且角色均具有双重性，其中任何一种关系的缺失，都会导致理论上研究的不全面。从合同主体入手，依保险性角度观之，保证保险合同的主体是保险人(保险公司)，投保人和被保险人(银行)；依担保性角度观之，投保人和被保险人(银行)签订的贷款合同，双方主题的关系是债务人和债权人，保险人(保险公司)是保证人，保险合同中同时包含了债权人与保险公司的权利义务关系。因此，用非此薄彼的单一“保险说”或者“保证说”没有办法全面的理解保证保险合同中的复杂法律关系。

此理论的法律依据在于：于2003年12月9日，最高法院公布的《最高人民法院关于审理保险案件若干问题的解释(征求意见稿)》中规定：“保证保险为保障合同债务人的完全履行而订立的合同，其具有担保性；当保险人承担保险责任后，有权依照合同约定向投保人追偿，人民法院审理保证保险合同纠纷时，适用保险法，保险法没有规定的，适用担保法”。此《征求意见稿》中规定了保险人有权向投保人追偿，这实质上保证其中的追偿权问题，折射出保证保险合同中的保证性质。而且，在保险法没有规定的情况下，适用担保法，这同样体现了保证保险合同的二元化的双重性质。

综上所述，笔者认为保证保险属于一种特殊的具有双重性质的财产保险，是以保险形式外观提供的具有内在担保属性的财产保险。

三、司法实践中的处理

那么若承认保证保险合同具有保险性和担保性，司法实践中又应当具体操作呢？是应当适用《保险法》还是《担保法》，甚至是《合同法》呢？在实务中的案例当中，探究保证保险的合同性质往往是由于争议中追偿权是否可以行使的问题。倘若合同性质主要定性为保证合同，那么保险

公司依法取得向投保人行使追偿权的权利而无须其他的合同约定，若合同性质主要定性为保险合同，未另行约定，则保险公司在赔付后不可行使追偿权。

以《人保机动车辆消费贷款保证保险条款》为例，条款规定：被保险人获得保险人给予的保险赔偿的同时，应将其有关追偿权益转让给保险人。该条款即在法律上明确赋予了保险人的追偿权，无需合同另行约定。但是需要注意的是，此条款是特别条款还是一般条款呢？其是否预示着一般保证合同，在法律上都赋予了保险人的追偿权，而无需合同另行规定呢？其他的一般保证保险合同参照此条款规定，赋予保险人承保后追偿的权利呢？

笔者认为，保证保险“二元说”更能精准全面的阐述保证保险合同的性质。其能够将保险的二元次性质展露的更为全面、具体。保证保险应当是兼具保险性与担保性的保险，任何非此即彼得单一论都无从全面阐述该保险中的合同主体以及法律关系的复杂性。但是追偿权的行使，应当就具体保证保险合同的法律性质来进行权衡明确，《人保机动车消费贷款保证保险条款》中有关追偿权的规定，应当视为是保证保险中的特别条款，不能适用所有一般的保证保险合同，不可以比照上述条款规定类推适用一般保证保险合同。

因此，对保证保险合同的法律性质的分析判断，必须结合具体合同“具体问题，具体分析”。对个案中保证保险合同性质的判断，应当以个案中具体合同的约定为切入口。全方位观之，保证保险合同具有二元性的特征是不可否定的，那么最终合同性质的认定应当由当事人协商所签署的协议加以认定。好比秤砣上一边一个保险性的砝码，一边一个担保性砝码，两者趋于平衡。当事人签订的协议中若添加了追偿权的内容，则合同的性质偏向于担保性一侧倾斜，应认为此合同更趋向于保证合同，则保险人有权行使追偿权；同理，若保单中对保险人追偿权未作约定，即减弱了合同中的保证性质，保险人不可享有追偿权。

据此，我国一般保证保险合同的法律性质问题是今后值得法律人深究的。没有明确的法律法规的规定以及各机构规定的不统一，势必会使得保证保险合同性质处于不稳定状态，不利于保险业和银行业实践操作，也不利于司法实务操作中的统一。因此，保证保险合同性质法律上的明确，是立法机关在今后《保险法》修订中必须着眼关注的问题。

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中图分类号：D922.284

文献标识码：A

文章编号：1006-0049-(2016)14-0133-02