我国反就业歧视法律规制探索

郑云

【摘 要】 文章对就业歧视作了概述，阐述了对就业歧视进行法律规制的必要性，提出了制定与完善我国反就业歧视法律的相关建议。要明确就业歧视的定义;加快制定专门的《反就业歧视法》;建立解决就业歧视问题的专门机构;明确就业歧视的法律责任;完善就业歧视的法律救济措施。

【关键词】 就业;就业歧视;劳资关系;法律规制

一、就业歧视概述

我国相关法律法规并未对“就业歧视”做出具体概念界定，要探讨此问题则务必对所谓“就业歧视”下定义。反观西方早期立法，法国《人权宣言》规定“所有公民都是平等的，故他们都能平等地按个人能力担任官职、公共职位和职务，除了德行和才能上的差别外，不得有其他差别”。英国于1965年通过的《种族关系法》和美国于1964年通过的《民权法案》均未对此做出规定，早期立法规制“就业歧视”或许只是一种初步尝试，目的在于纠正实践当中存在的些许歧视现象。20世纪初这种反歧视立法所关注之重点集中在保护形式上的平等，包括反对同种情形区别对待，反对对宗教、民族、年龄、性别等不同特征实施差别待遇。欧盟对此在《保护人权与基本自由公约》中明确，基于法律面前每个人有权且平等地得到法律平等保护之基本原则，任何人依法拥有的权利都必须受必要保障，不因所在种族、肤色、民族、社会出身、言语、政治色彩、性别、财富、出生背景等方面得到特别歧视。在这种立法背景下，国际劳工组织的《关于就业歧视公约与建议书》为“就业歧视”一词做出了初步的规范性定义：所有依据政治观点、种族、性别、肤色、宗教、社会出身、血统或民族所作的差别待遇，都将不利于在就业抑或职业选择上保证权利平等和机遇均等，这便构成“就业歧视。

可以看出，对于“什么是就业歧视”，国内外并未对此达成共识。本人认为，所谓“就业歧视”就是用人单位在与劳动者签订劳动合同之前、之后，解除劳动合同之前、之后，或者在用人单位所实施的招录公告、员工聘用、职业培训、任职升迁、职业保障等一系列行为时，在没有法律上的合法理由，以性别、种族、性格、地域、健康、年龄、体貌、户籍、婚育、学历、宗教、政治等为标准对基础条件相等或相似的劳动者进行不平等的限制和排斥，使其不能享受与他人相同的平等的工作待遇，导致劳动者的平等权受到践踏的一系列行为。

二、就业歧视法律规制的必要性

1、我国就业歧视现状

当下我国就业市场上，大量的存在着就业歧视现象。根据相关调查，将近百分之九十的招聘公告中出现了就业歧视条文，这些条文正好涵盖了上述的歧视标准，如性别、年龄和体貌等。就业歧视随着地方经济的竞争发展逐渐越演越烈，甚至有人认为就业歧视是行业规范、是领域准则，即俗称的“潜规则”。一方面企业强势，一方面劳工弱势，导致就业歧视现象早已司空见惯，加上国家本身对禁止就业歧视缺乏制度上的指引和程序上的普及，社会劳动救助机制缺失让反就业歧视不具备实际操作性和实施可能性，劳动者当然不敢维权、不能维权、不会维权。

2、我国就业歧视立法不足

从1949年到现在，我国的劳工立法在关注劳动者就业平等权方面经历了一个从无到有的过程。然而到目前为止，我国仍然未真正出台一部专业的反就业歧视法律，现行实施的立法对反就业歧视的规制还不够具体全面，有关反就业歧视的规定过于分散在各个部门法和相关法规、规章中，整体上缺乏具有可操作性的统一规定。

尽管我国相关法律法规先后规定了禁止就业歧视的基本原则，但对就业歧视概念以及外延的规定非常局限，未能全面具体的体现就业歧视的涵义，现行的相关反就业歧视法律已经无法适应时代变化发展的需求。当下我国就业歧视法律规制构架表现出法条分散、立法水平较低、原则规定模糊等特点，对比外国立法，我国立法的不足集中表现为：一是就业歧视概念不清晰。二是法律认定的歧视标准缺乏，怎样从程序上认定“就业歧视”，我国目前法律法规大多只进行原则性规定，缺乏具有实际操作性的具体条文。三是受歧视救济途径不明;四是法律责任分配不明确，法律责任的不明确体现在侵权责任规定不具体，举证责任规定不科学。现行立法当中对用人单位实施就业歧视行为所应当承担之侵权责任规定空泛，不具备太多的现实操作性，在实践当中的劳资就业歧视纠纷中，如果举证责任由受到歧视的弱势一方承担，将造成取证困难、维权成本过高等尴尬局面，加上劳动者遭受就业歧视大多发生在公共领域，进行取证工作则必然涉及工作场合，这对劳动者人格尊严和心理承受也造成了极大压力。

三、制定与完善我国反就业歧视法律的建议

1、明确就业歧视的定义

给“就业歧视”下定义将影响到新制定的《反就业歧视法》能否得以真正落实，也是决定实务领域能否真正为劳动者捍卫权益。我国在研究制定就业歧视的定义时，应立足本国国情，并借鉴外国先进的立法经验，科学地对这一核心概念进行界定。

界定就业歧视的概念应该清晰规定就业歧视的类型。如前文所述，就业歧视在时间要求上包括用人单位在与劳动者签订劳动合同之前、之后，解除劳动合同之前、之后;在行为要求上包括用人单位所实施的招录公告、员工聘用、职业培训、任职升迁、职业保障等一系列行为。也就是说，但凡在以上时间以及行为要求中，把性别、种族、性格、地域、健康、年龄、体貌、户籍、婚育、学历、宗教、政治等作为标准对劳动者实施差别化对待就属于就业歧视。

2、加快制定专门的《反就业歧视法》

当下我国劳动法律关于禁止就业歧视的规定较为分散，且规定过于原则化，缺乏系统性的规定，制定一部完整的专业的《反就业歧视法》显得迫在眉睫。制定专门性的单行反就业歧视法律，让其具备独立性地位，构建反就业歧视法律体系。现行法律规定仅仅列举式地规定了若干弱势群体，诸如残疾人员、疾病携带者、妇女等，未将受害主体扩大到任何劳动关系中的劳动者，凡是在劳资关系当中遭受就业歧视的劳动者就应该被纳入就业歧视承受者范围，让其真正享受法律同等保护。

3、建立解决就业歧视问题的专门机构

现阶段，我国解决劳动争议的部门机构仅限于各级劳动部门，即劳动保障局，以及劳动争议仲裁委员会。这类机构尽管在职责分工上有法律规定，但各项劳动争议工作在实际操作中很难实际完成任务。针对就业歧视问题尚难以发挥其行政职能，难以做到公平公正对待。我国亟需构建一个专门性解决就业歧视的部门机构对实践当中的就业歧视案件进行统一处理和合理解决。

构建反就业歧视机构，应赋予其行政职权，在行政地位上应脱离地方劳动职能部门，独立行使职责并专门负责就业歧视争议问题。机构人员的组成应该坚持专业性原则，将行业专家、法律工作者等专业人才纳入机构编制当中，并科学的配套工作实施程序，形成从人员到机制一整套完整的机构工作体系。

4、明确就业歧视的法律责任

用人单位是就业歧视的主要实施者，避免就业歧视则需要明确法律责任，从源头上遏制各种就业歧视行为。现实当中用人单位之所以敢频繁进行就业歧视正是因为法律并未对此行为的法律后果做出详细规定，规制就业歧视那么应该明确其法律责任。从行为的轻重可以要求用人单位分别承担：赔礼道歉、恢复名誉、恢复职位、工资福利、赔偿损失的责任。在各种责任中，重点应该研究规定惩罚性赔偿，这一经济赔偿应该足够弥补劳动者因就业歧视而所受到的精神上和物质上的损失，从量的角度上看。经济赔偿数额不应该做具体的限制规定，将这一具体的标准审核交由专门机构负责，如上述的反就业歧视专门机构。这有利于体现公平正义，从而使我国的就业市场和就业机制更加健康的发展。

5、完善就业歧视的法律救济措施

当前，我国关于劳动争议的司法解决途径依然是通过仲裁或者起诉进行，劳动争议的受案范围规定为劳动者与用人单位已经建立起劳动关系，而就业歧视事件的发生则多数存在于劳动关系建立之前。那么，完善救济则需要拓宽途径，从立法上扩大受案范围，将就业歧视纳入劳动争议范畴，特别应该指出，在用人单位和劳动者并未实际建立劳动关系的求职阶段，发生就业歧视应该被视为劳动争议，只有这样反就业歧视才具有现实意义。同时，对就业歧视争议案件的处理部门、案件审理程序进行详细规定，以解决现实中劳动者投诉无门、投诉无方的窘境。再者，鉴于实践当中用人单位与劳动者常常处于地位失衡状态，有必要在责任分配上实行举证责任倒置，加重用人单位一方的责任，通过这一调整来维护劳资关系，平衡长期以来存在的权利义务关系不对等。

【参考文献】

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【作者简介】

郑 云（1980-）女，广东潮州人，硕士，讲师，研究方向：经济法、劳动法.