“快播”越了不该越的雷池

吴丹红

1月初公开审理的“快播”传播淫秽物品牟利案在网上引起轩然大波，由于控方在庭审中一时未能有效反驳，辩方似乎“占了上风”。我认为，从三个视角看待这场网友眼中的“2016第一部开年大戏”，可以更接近案件的本质。

法律規则视角。根据刑法和司法解释，以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，还允许或者放任他人在自己所有、管理的网页上发布的，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。庭审中，检方指控“快播”明知他人传播还放任，是一种间接故意。辩方认为技术无罪，甚至把快播软件比喻成一把“菜刀”，制作的菜刀被拿去杀人，制作菜刀者无罪。但如果在案发现场，你给杀人犯递过去一把菜刀呢？性质可能就不一样了。我们需要分析，快播在淫秽物品的传播中到底起到了什么作用，其行为跟结果有无因果关系。定罪的三段论就是要在承认法律规则的前提下，分析行为人性质是否符合犯罪构成要件，符合就要追究刑事责任。

如何证明牟利和明知。快播不靠软件使用收费，技术也没有太大创新，只是把下载用户都链接起来，利用第三方缓存来加速，用户越多速度越快。类似软件很多，但快播的市场排名在很短的时间里占据第一，几乎全国一半以上的网民都用它，原因在于大量侵权或者淫秽内容以种子的形式存在于其缓存，在其托管的服务器里面，发现了大量淫秽视频。真正吸引用户“刚性需求”的正是这些淫秽视频和快速便捷的检索工具。通过快速吸引大量用户，占领市场，可以马上获得巨额广告费和资本投入，这是快播的真正盈利模式。快播越了别的公司不敢越的雷池，但这种盈利模式不能长久，因为突破了法律禁区。

刑法上规定的“明知”和“应当知道”是通过外部因素来判定的，快播传播的视频中有大量淫秽内容，作为负责人不可能也不应该不知情，何况有关部门还处罚过或者约谈过。然后要看在查禁淫秽内容上，快播有没有尽到必要的义务，如果你的技术可以做到查禁50%，但你只查禁了0.5%，那就是明显放任。快播也知道，如果屏蔽或禁止盗版和淫秽视频传播，用户马上大量流失，它不愿放弃前期的市场成果，被处罚后还心存侥幸。

庭审直播得失。从专业角度来讲，快播案件能公开直播体现了有关部门的勇气。很多人认为辩护律师和被告人巧舌如簧，但不过是偷换概念和诡辩术。比如说快播的问题，把其他竞争对手扯进来，这逻辑就好像那么多罪犯为什么就只抓我。场面上很热闹，仔细分析就发现，很多都不在点子上。除了迎来一场网络娱乐和媒体狂欢，实际意义并不大。公诉人的问题更严重，不仅对新技术知识缺乏了解，而且常被对方的诡辩带到沟里，场面比较被动。当然可以理解，公诉人日常办案工作量太大，知识结构的更新做不到完全与时俱进，与技术专业出身的被告人相比具有天然劣势。何况公诉人是立，证明责任在控方，辩护人是破，挑刺总比较容易些。另外，当下很多懂法律又懂技术还擅长辩论的人才都流失到律师队伍里了，一个八万年薪的法律人跟十个八十万年薪的同行论战，也是蛮凄凉的。

不过，这也提醒我们的法学教育，如果只注重法学理论考究，忽视技术进步和逻辑思维的训练，类似的尴尬场面还会一再出现。庭审模式变了，公诉人的能力和心态都应该有所转变，如果不懂技术，其实可以请专家辅助。审判公开以及新媒体对庭审的冲击，对传统的审判提出了巨大挑战。这次庭审，司法机关的准备显然不足，虽然公众参与度很高，但预想的效果打了折扣。不过，敢于如此公开也是良好的开端，更公开、公正的司法毕竟是大势所趋。