论商标显著性的判断—从“微信”商标异议案谈起

2016-02-02杨莉斯

法制博览 2016年28期

关键词：任意性描述性指向

杨莉斯　李　享

1.北京市京都律师事务所，北京　100020；2.重庆大学法学院，重庆　400044

论商标显著性的判断—从“微信”商标异议案谈起

杨莉斯1李享2

1.北京市京都律师事务所，北京100020；2.重庆大学法学院，重庆400044

本文以商标显著性为逻辑起点，在对商标显著性进行判断时，应首先考量商标所属的显著性标记类型，进而对指示性标记与描述性标记进行辨析，并运用以上思路对“微信”商标异议案进行分析。以期为司法实践中商标显著性的判断提供解决思路。

显著性；第二含义；指示性标记

一、新型商标显著性的概念及分类

商标的显著性是指一个标记把某企业与其他企业的相同或者类似商品或服务区分开的功能或属性。①一个商标既可是自身具有显著性，亦可通过使用获得显著性。以显著性的强弱进行划分，可将商标划分为臆造性标记、任意性标记、指示性标记、描述性标记和通用标记。②其中，臆造性标记显著性最强，其外观与其指向的商品和服务没有任何联系。换言之，臆造标记是为了并且仅为了作为商标而存在的。任意性标记与臆造性标记一样，其外观与其指向的商品和服务无关。其区别在于臆造标记通常是之前不存在的表现形态，而任意性标记则是将已存在的标记运用于与其含义完全不同的商品和服务上。指示性标记是用来指示而非直接描述商品或者服务的特征的标记，描述性标记则是直接描述某一商品或者服务的具体特征的标记。通用标记则表达的是某一商品或者服务的非个性特征，不具备区分功能。

二、商标显著性的判断

(一)商标显著性判断的思维路径

张玉敏教授认为，对商标显著性判断应当从主体、商标标识以及商标标识所用于的商品或者服务三个方面进行分析。应将商标标识与其所指向的商品或服务结合进行判断。例如，如果将“苹果”用于电脑产品，则“苹果”应当具备显著性，而如果将其使用在苹果及相关制品上则成为了通用名称不具备显著性。③此种判断方法虽然合理，但是对解决商标的显著性判断问题缺乏宏观指引，应当对商标显著性判断的路径进行具体规划。

笔者认为，在对商标的显著性进行判断时应遵从层层递进的原则。首先应对商标属于上述五类标记中的哪一类进行判断，如果该标识属于通用名称，则必然不能获得注册。反之，如果该商标属于臆造性或任意性标记，则可认定其具备显著性。对于臆造性或任意性以及与之对立的通用标记的判断比较简单，在这里不做过多赘述。实践中往往给人带来困扰的是对指示性标记与描述性标记的判断。故在对标记进行类型判断后，若该标记落入到指示性标记或描述性标记的范畴，应进一步对其进行判断以确定商标显著性。

(二)指示性标记与描述性标记的界分

指示性标记不直接对其所指向的商品或服务的特征、成分进行描述，需要他人通过一定的联想才能与特定的商品或者服务进行区分。而描述性标记则是直接对其指向的商品或者服务的成分、特征进行描述。故对这两种标记显著性的判断标准是不同的。对于前者因具备内在显著性，故不需要证明第二含义，可直接进行注册。但描述性标记由于缺乏内在显著性，故应对其第二含义具备显著性进行证明才能获得注册。在对二者进行划分时可借鉴“想象力标准”④。“想象力标准”要求满足两个核心问题，首先，一个普通人需要多少想象力能够将该标记从其指向的商品或者服务的功能、成分等要素中剔除。其次，该标记的使用者也可以通过对该标记的使用将其商品或者服务联系起来。⑤

三、商标显著性判断思维路径的试用

法院在对“微信”商标异议案的判决中提到，认为“微”具有“小”“少”的含义，而与“信”组合指定用于信息传送、电话业务等服务上是对该服务功能、用途的描述。判决的实质是将“微信”文字纳入到描述性标记的范畴，后又以其缺乏使用无法获得第二含义驳回了商标申请。笔者认为，该判决在认定标记类型上有待商议，对微信文字的解析是审判人员受到微信这一即时通讯软件影响而得出的结论。微信一词可追溯于李白《梦游天姥吟留别》“海客谈瀛洲，烟涛微茫信难求”一句，应为路遥遥，无法获取信息之意。故很难如判决所述是对其指向的服务的描述、故认定其为描述性标记的判断是不准确的。笔者认为，微信应属于指示性标记，需要消费者通过联想才能与特定的产品相对应。虽然随着“微信”软件的使用其显著性呈现减低的趋势，但是至少在目前阶段，应对其指示性标记的性质予以认定，承认其显著性。