森林公安办理林地案件的法律适用问题

张志平



森林公安办理林地案件的法律适用问题

张志平

《森林公安执法疑难问题解析》（《森林公安》2015年第4期）一文，总结了森林公安执法实践中遇到的诸多疑难问题。笔者拟就其中林地案件谈点粗浅看法，以期抛砖引玉。

一、林地性质确定问题

森林公安办理林地案件，首先涉及的是林地性质界定问题。根据法律规定，森林公安的职责和任务是保护森林资源，林地即是重要的森林资源，也就是说，涉案对象是否属于林地，是森林公安案件管辖的前提。

《森林法实施条例》第2条的规定：林地，包括郁闭度0.2以上的乔木林地以及竹林地、灌木林地、疏林地、采伐迹地、火烧迹地、未成林造林地、苗圃地和县级以上人民政府规划的宜林地。从文意逻辑结构上看，该法律规定只是对林地进行罗列和概括，并未对“林地”的特征和内在属性进行阐释，此外，一些林业词典也对林地做出了比如“林地即林业用地”这样简明扼要的表述，因为类似的林地表述的外延和内涵都无法准确确定，终究不能被直接适用于森林公安林地案件处理中作为林地性质的确定依据。

实践中，林地性质的确定依据一般有以下几种形式：一是林权证的证明作用。根据《森林法》第3条的规定，林权证是国家所有和集体所有森林、林木和林地，个人所有的林木和使用的林地的权属的合法凭证，因此林权证的法律属性是权利的归属，由各级人民政府行使林业管理职能的林业行政主管部门实施发放，一般情形下，林业行政主管部门根据本行政区域森林资源分布区域状况而实施核发的林权证，除了代表权利归属外，也能证明林地的土地性质。但是，由于林权的权利群效应，目前林业主管部门尚未能就林木和林地的权属分别核发证书，此外，实践中还存在一部分林地尚未核发林权证、一部分土地双重核发土地承包经营权证和林权证以及退耕还林等等原因引起的土地性质变动，例如《森林公安执法面临的疑难问题》一文中列举的“农田造林地”等。此类情形下，林权证证明林地性质的效力较低，往往不被司法机关所认可。因此，林地性质的确定依据当然地推出第二种形式，即政府规划部门的规划文件的证明作用。我国《土地管理法》规定：国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。《森林法实施条例》也明确规定了县级以上人民政府可以规划宜林地，因此，确定林地性质最有效力的证明文件是各级政府规划部门的规划文件。此外，林地性质的证明还存在另一种形式，即公理或公众的认识，这种情形存在于涉案林地位于远离城市的山区山上，或者位于某林场的树木生长区域等等。实践中，这类地域的土地性质属于林地，是一种公众都认可的公理，而公理是无须证明的，森林公安办案无须提供林地证明材料。

二、涉案林地面积的计算问题

根据2001年《刑法修正案（二）》和2005年《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“林地司法解释”）的规定，破坏林地情节严重的构成非法占用农用地罪，该罪在刑法理论上属于结果犯，结果犯是以法定的犯罪结果发生为犯罪成立要件的犯罪，非法占用农用地罪的“法定犯罪结果”包含毁坏林地性质结果和毁坏林地数量结果两个方面，毁坏林地数量结果即涉案林地面积，实践中，除了行为人一次性毁坏林地面积达到法定的刑事立案标准以外，还存在包括前述《森林公安执法面临的疑难问题》一文中列举的种种累计计算情形的处理。

第一，同一个责任主体危害结果的处理。这种情形又有前行为经过处罚和未经处罚以及后行为在同一地点和不同地点两种组合。

例如，如果行为人原非法占用林地行为已被行政主管部门实施了行政处罚，又在原地址继续扩大危害或者换个地址继续毁坏林地，那么，原先被处罚过的林地面积是否应该与后续毁坏面积累计计算？答案是否定的。行政处罚是行政行为，行政行为具有公定力、确定力、拘束力和执行力，是行政法理论普遍认同的原理，所谓公定力是指行政行为除非自始无效，一经做出，不论其实质上是否合法、得当，都具有被推定为合法、有效的法律效力。既然产生法律效力，对行政机关和相对人都具有确定力和拘束力，任何一方不得随意变更和撤销，在此理论下，行为人原非法占用林地行为受到处罚已经产生法律效力，根据一事不再罚原则，司法机关不得对前行为再次追诉，除非行为人原先非法占用林地行为本身数量较大构成犯罪被错误定性为行政处罚必须依法定程序撤销以外。因此，行为人原非法占用林地行为已被行政主管部门实施了行政处罚的，无论后续继续扩大地点是否在原地址，执法部门都不能再将其面积累计计算。

再如，如果行为人原非法占用林地行为未经处罚，又换了个地点或者数个地点继续毁坏林地，那么，原先毁坏的林地面积是否应该与后续毁坏面积累计计算？答案是肯定的。根据刑法理论，结果犯的数量累计计算作为刑事立案标准的，应当由法律明确规定。“林地司法解释”第7条规定，多次实施本解释规定的行为依法应当追诉且未经处理的，应当按照累计的数量、数额处罚。司法解释在规定盗窃、盗伐数量累计计算依法追究刑事责任的，时间段都严格限定在“一年内”。上述林地司法解释未作时间限定，只要在追诉时效范围内未经处罚的，都应当累计计算，这是因为，非法占用林地行为具有特定时间、空间上的连续性，类似生产假冒、伪劣商品犯罪，一定时间内反复实施，刑法理论上将这种以营利为目的反复实施一定犯罪的，称为营业犯，营业犯的行为应该作为一个整体来考虑，即一个犯罪行为，所以数量结果累计计算。

第二，不同责任主体危害结果的处理。森林公安执法实践中，常常发现同一块林地（或者山场）由多人的行为造成毁坏（或者毁坏加重）的情形。

例如，后者在前者已经开采过的林地上继续深挖造成林地毁坏的情形。这种现象在全国各林区普遍存在，处理方式也不尽相同。一种观点认为，后者实施开采行为之前，林地已经造成了毁坏，后者只是加重林地恢复难度而已，行为人只需承担补偿性的民事赔偿责任，这种观点不是全无道理。但是实践操作上有很大的难度，一是由于侵占林地危害的是公共利益，被侵占的林地大多为国家所有，没有直接的受害人，主张民事赔偿的权利主体不明确，二是存在即使法院判决赔偿，也难以执行的问题。因此，这种处理方式等于放纵违法犯罪。最高人民法院的“林地司法解释”第1条预定了非法占用林地构成非法占用农用地罪的种种毁坏情形，从其表述中不难发现，所谓“毁坏”，即可以理解为不经过人工恢复就难以进行林业生产的状况，行为人在已经开采过的林地上继续深挖造成的损坏，进一步增加了相关部门恢复林业生产的难度，与“林地司法解释”第1条叙述的“毁坏林地”内涵是一致的，因此，只要深挖的面积达到刑事立案标准，森林公安机关可以依法追诉刑事责任。此外，实践中在已经被前者毁坏的林地上建房等行为，具有相同的处理依据。

再如，后采矿者在前采矿者已经开挖的林地（山场）位置上又继续扩大采矿面积的情形。一种是前采矿者把非法采矿的位置转让给后采矿人，这时前采矿者主观上具有放任的间接故意，客观上利用他人的非法采矿行为达到自己获利的目的，这时前采矿人需要对毁坏林地整体面积负责，后采矿人仅需要对自己毁坏的那一部分林地面积负责；实践中更多的是另一种状况，即后采矿人在前采矿人遗弃的矿地上延续非法采矿，根据罪行相适应原则，前后采矿人仅需要对自己毁坏的那一部分林地面积承担责任，因此需要执法部门运用技术手段和管理手段对前后采矿人的毁坏面积进行勘查甄别，分别处理。

三、涉案林地的毁坏程度问题

我国犯罪概念采用的是“定性＋定量”的立法模式，立法者在界定犯罪概念时既对行为性质进行考查又对行为中所包含的数量因素进行评价。最高人民法院“林地司法解释”第1条的规定：违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，在非法占用的林地上实施建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、种植农作物、堆放或排泄废弃物等行为或者进行其他非林业生产、建设，造成林地的原有植被或林业种植条件严重毁坏或者严重污染并具有下列情形之一的，属于《中华人民共和国刑法修正案（二）》规定的“数量较大，造成林地大量毁坏”……森林公安对该条法律规定的适用过程就是对法律内涵的理解过程，根据“定性＋定量”的立法模式，非法占用农用地罪包含毁坏林地性质结果和毁坏林地数量结果两个方面，涉及毁坏林地数量结果问题已在前面表达，毁坏林地性质结果的界定则存在以下两个主要问题。

第一，在林地上种植农作物毁坏林地的情形。众所周知，农业生产属于经济活动，农业不承担生态保护任务，森林法禁止将林地改变为耕地的目的在于保护森林资源和生态环境。林业、农业都属于种植业，农业生产对土地的要求一般高于林业，所以一般的农业种植不会毁坏林地。《森林法实施条例》第41条将“擅自开垦林地”从“非法使用林地”的概括中剥离出来从轻处罚，也充分说明了农业生产对土地的毁坏不同于其他采石、采砂等经济建设活动。

最高人民法院“林地司法解释”第1条规定的毁坏林地的行为方式，包含在林地上种植农作物的情形，而毁坏林地性质结果最终的毁坏程度的归结点是“林业种植条件严重毁坏或者严重污染”，也就是说，在林地上种植农作物要达到不经过人工恢复就不能进行林业生产（植树）的程度才构成毁坏林地。根据法律规定和农业生产种植特点，我们可以得出，在林地上从事一般的农业种植如种玉米、地瓜等，因对土壤的种植条件要求高于林木栽植，此时无论种植面积有多大，因其毁坏林地性质结果没有达到“林业种植条件严重毁坏或者严重污染”的程度，欠缺“非法占用农用地罪”的结果构成要件，不构成刑事责任。但是，如果行为人在林地上“种植”一些特殊的农作物如莲藕、茭白等等，因其特殊的水生环境，势必造成正常的林地毁坏。

第二，毁坏林地的原有植被造成林地毁坏的情形。“在林地上进行其他非林业生产、建设，造成林地的原有植被或林业种植条件严重毁坏”是最高人民法院“林地司法解释”第1条规定的毁坏林地的行为方式和毁坏程度的归结点，森林公安执法实践中很困惑该条法律规定的适用，前述《森林公安执法面临的疑难问题》一文提到的“被开挖林地的用途不明确，在当事人辩解下如何处理”就属于毁坏林地原有植被是否构成林地毁坏的问题。

笔者认为上述问题的处理，首先要明确4个要点：其一，司法解释规定的“非林业生产、建设，造成林地的原有植被毁坏”不是孤立的，必须将它置于整个法律规定的法理中理解，也就是说，该种行为方式和结果与后面用“或”连接的“林业种植条件严重毁坏或者严重污染”有着毁坏程度上的相等性质；其二，非法占用农用地罪是结果犯，结果犯是以法定的危害结果的出现作为犯罪构成或者犯罪既遂要件的，结果犯的未遂如果构成犯罪，必须具有法律的明确规定；其三，从森林法的法律原则、管理规则和法律责任的设定规范上可以看出，蓄水保土、调节气候是森林资源保护的重要的生态内容，尤其蓄水保土、防止水土流失更是重中之重；其四，如果将“进行其他非林业生产、建设，造成林地的原有植被毁坏”单独提出作为结果要件，一方面有违结果犯的立法目的，另一方面，在毁坏的结果出现之前凭借当事人的行为动机确定行为性质，不仅逻辑错误，也严重背离法律的科学性。

综上，笔者认为毁坏林地原有植被问题的处理措施应该是：若该地表植被属于防风固沙林（干旱、半干旱地区）区域、水土涵养林和水土保持林（水系流域）区域，行为人只要毁坏了地表植被就属于毁坏林地；若该地表植被位于南方雨水充沛，土壤肥沃植被易于生长地区（非水系流域），行为人仅仅只是毁坏了地表植被没有进一步的经济建设活动，此时的地表植被毁坏并不会造成水土流失等生态破坏，林地的性质也未改变，因此不属于“林业种植条件严重毁坏或者严重污染”的情形。

四、涉案林地毁坏的鉴定问题

森林公安无论办理林地行政案件还是办理林地刑事案件，都会涉及林地毁坏程度的鉴定问题，大多数情况下，林地毁坏的鉴定意见成为森林公安追诉行为人违法犯罪的决定性证据材料。

随着《民事诉讼法》《刑事诉讼法》和《行政诉讼法》在2012年、2013年和2015年相继修改颁布实施，三大诉讼法不约而同地将原来的证据形式从“鉴定结论”修改为“鉴定意见”，体现出鉴定意见证据效力的不确定性趋势和司法审查力度加强的趋势。同时，即使是林业行政处罚案件的鉴定结论，也会因为案件处理的不同阶段随时转化为刑事或者民事案件而面临司法审查，因此，笔者认为毁坏林地的鉴定应当注意以下两个问题。

第一，毁坏林地的鉴定资质问题。根据2005年《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的通知》（以下简称《通知》）的规定，国家对法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料鉴定的司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度。毁坏林地的司法鉴定挂靠法医类鉴定，按规定要求应当由有鉴定资质的鉴定机构和鉴定人承当鉴定事务，实践中森林公安或者林业行政主管部门办理的大量林地行政案件和一部分林地刑事案件均由辖区林业局的林业工程师鉴定，林业工程师和林业局都不是司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构，这种鉴定效力的认定，笔者认为应当从上述《通知》特别附属条款“法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的，从其规定”的规定进行说明。前述特别条款的含义在于：法律纳入统一登记管理范围的，限于在诉讼活动中经常涉及的主要鉴定事项，如法医类鉴定，文书、痕迹等物证类等。对那些社会通用性较强的事项，如森林法规定了林业主管部门对森林资源的监督管理职责，林业工程师是实现该管理监督职责的有专门知识的人员，法律作了该方面规定的，其鉴定意见通过司法审查获得认可，具备鉴定意见的证据效力。

第二，毁坏林地的鉴定程序问题。鉴于毁坏林地司法鉴定的量化标准较为缺失的客观实际，笔者认为这项鉴定除了必须具备一般鉴定的各种程序要求事项以外，在鉴定意见出具之前，应当有一个论证程序。有一个实践案例：行为人在林地上商业取土，取土行为是最高人民法院“林地司法解释”第1条规定的毁坏林地的方式之一。经勘查，该案行为人挖取了50厘米表层土，以下还有很厚的土层，事实上行为人接着种植的树木全部成活。实践中这种类型的案例很普遍，如果将行为人是否已经毁坏林地的鉴定意见完全由2名工程师决定（实践中通常1名为主），该工程师将掌握整个刑事案件的定性权力，这种情形下，案件证据的严谨缜密会受到质疑。因此，笔者建议在林业工程师出具鉴定意见的过程中，组织一个相关专家的论证过程，以增强科学性和严谨性。

（作者单位南京森林警察学院）

（编辑赵文清）