《大清律例》中“不道”罪的死刑适用

董益铭

上海海事大学，上海　201306



《大清律例》中“不道”罪的死刑适用

董益铭

上海海事大学，上海201306

摘要：一直以来，学者对于清代的死刑适用问题的研究成果都偏少，但清代的死刑适用对于研究我国现阶段的死刑问题有很大的借鉴作用。本文以《大清律例》中“不道”罪为研究对象，对其适用死刑的要件进行归纳分析。此外，笔者在《刑案汇览》中找到相关判例进行研究，分析实然层面法律如何适用及法官如何把握法条精神的大方向做出自己的判断。

关键词：“不道”罪；死刑；大清律例；刑案汇览；判例

一、古代死刑适用概述

中国统治阶级十分倚赖死刑的威慑作用。他们迷信“禁奸止过，莫若重刑”，[1]认为“诛莫如重，使民畏之”。从史书记载的“用命赏于祖；弗用命，戮于社，予则孥戮汝”[2]等赤裸裸的恐吓，到封建社会中晚期朱元璋的“吾为政愈严，犯法者愈众”，“吾欲除贪赃官吏，奈何朝杀而暮又犯”，[3]都可以清楚地看到统治者欲借助死刑的威慑效果来奴役民众、巩固统治秩序。毕竟封建社会缺少民主与法治，能够有执行力的法律很多情况下也只能针对于平民，对势力大的贵族法律往往成为一张白纸。

二、《大清律例》中“不道”罪的立法规定

《大清律例》的《刑律·人命》这篇中规定了“不道”罪，它是犯罪类型的总称。[4]其罪名有三个：1.杀一家三人2.采生折割人3.造畜蛊毒杀人。

(一)“杀一家三人及支解人”死刑要件

此条分为“杀一家非死罪三人”和“支解人”两款。“杀一家非死罪三人”达到死刑时的主观要件是要有杀人的想法，客观要件是导致三人死亡的后果。另一个要件就是其恶毒性的手段。其次，所杀三人必须是“一家”。而对于“支解人”，犯罪成立的前提是“初心本欲支解其人”，故其手段“谓将人杀害时，断其手足，或锉碎其身，使尸躯分裂而死，最为惨毒”，突出其手段的惨毒性。[5]

(二)“采生折割人”死刑要件

采生折割是“残毁人肢体”，与“支解人”的支解行为极其相似，但“支解人”目的是杀人，不管先支解后杀，还是先杀后支解，均先心存支解之意图。而“采生折割人”之目的在于行妖术。而且，“支解人”要求发生杀人支解的结果，属结果犯。而“采生折割人”属行为犯，可能发生死亡、伤残的结果。对“采生折割人”的处罚比“支解人”来得重，究其原因，“若是之严者，恶其妖术也。”[6]由此可知，“采生折割人”这项罪名死刑的要件一是其肢解的手段，二是其犯罪目的是出于主观行妖术，不论是否造成伤残的后果，只要其有采生折割的行为就会产生死刑的法律后果。

(三)“造畜蛊毒杀人”死刑要件

“造畜蛊毒杀人”分为蛊毒杀人、厌魅符咒杀人和毒药杀人三款。前二者归入“不道”罪。“造畜蛊毒杀人”的死刑要件包括：1.主观出于谋杀目的。2.运用蛊毒的手段杀人，而不论是否产生伤害人的后果。《大清律例》中，“造畜蛊毒杀人”是危险犯，只要制造、持有或教唆制造“蛊毒”，就构成犯罪，而不必用于杀人，足见其犯罪手段的危险性。而“造厌魅符书诅咒”这项罪名达到死刑需要犯罪者主观有以憎恶和谋杀为目的的杀人想法，客观要件是产生被害人死亡的后果。

三、实然层面“不道”罪的死刑适用

(一)“杀一家三人及支解人”判例分析

开始由亲属组成的“一家三人”的概念，逐渐扩展为“同居共财，不限籍之同异”。陕西省齐文贵砍死严文儒、王宗儒一案使得皇帝下旨“特以该犯亦系同伙之人亦可作一家论”，并以此为判例为以后相似案件提供司法解释。“各谋各命死者同居并不共财”中，方兴贵和张智漋杀了同居一窑的问尚廉三人，但由于他们三个各种各地，不属于一家，量刑时未按照杀一家三人论处，而是按照谋杀人和故意杀人罪判处二人斩监侯。可见，同居是判断是否为一家的重要条件，但不是充分条件，共财也是必不可少的条件，同居不共财不按一家处理。

(二)“采生折割人”判例分析

“舐吸婴女精髓致毙幼孩多命”案中，张良璧舐吸幼女精髓共十六人，致毙女孩十一人，成废一人，本应凌迟处死，但法官却量减为斩刑，杀一家非死罪三人就应凌迟，但张良璧杀死十一个女童却只判处斩刑。后来被家丁举报法官收受贿赂，故意轻判，才使得该案件得以圆满处理。立法者造法来约束人的行为，但具体每个案件的处理都是由法官做出的，给了法官一定的自由裁量权，法官的偏颇就直接会导致案件处理的不公正。

(三)“造畜蛊毒、厌魅”判例分析

《刑案汇览》“私用桃椿钉人祖坟图破风水”案中，潘美安因挟徐燕翼不给新谷，心中产生憎恶，用桃椿私钉徐燕翼祖坟，图被风水，令其疾苦。虽然没有发生人命和伤害，但是他是出于憎恶的心理，具备了主观要件，又兼具了诅咒的行为，所以已经构成犯此项罪，但由于其目的是欲令疾苦，所以法官最后不是以谋杀论处，而是“减谋杀已行未伤二等律拟杖八十，徒二年。”

[参考文献]

[1]高绍先.中国刑法史精要[M].北京：法律出版社，2001.9l.

[2]龙安生.中国刑法史精要[M].北京：法律出版社，2001.92.

[3]吴广伦.朱元璋的历史难题——浅谈朱元璋重典治贪[J].安徽冶金科技职业学院学报，2006(2).

[4]叶孝信.中国法制史[M].上海：复旦大学出版社，2OO2：172.

[5]沈之奇.大清律辑注[M].北京：法律出版社，1998：679.

[6]沈之奇.大清律辑注[M].北京：法律出版社，1995：673.

中图分类号：D929

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)16-0269-01

作者简介：董益铭(1992-)，男，辽宁锦州人，上海海事大学国际法学专业，硕士研究生。