从一起死缓犯又犯新罪的处理看刑法和刑事诉讼法的立法漏洞

张兴波

云南省曲靖市人民检察院检察委员会，云南 曲靖 655000



从一起死缓犯又犯新罪的处理看刑法和刑事诉讼法的立法漏洞

张兴波

云南省曲靖市人民检察院检察委员会，云南 曲靖 655000

司法实践中发现，死缓犯在判决未生效期间又故意犯新罪，情节恶劣却不能执行死刑，判决结果明显不符合立法本意，却又无能为力。建议刑法和刑诉法修改时，应专门规定被判处死刑缓期两年执行的罪犯，在判决宣告后，核准之前又故意犯新罪且情节恶劣的，应当直接改判死刑立即执行，这样可以防止被判处死缓的犯罪分子，利用上诉期和核准期故意严重犯罪而刑法不能加重其原有刑罚的漏洞报复同监在押人员和监管警察。

死缓犯；处理；问题；建议

案由：被告人王某(化名)因犯故意杀人罪，被某市中级人民法院以故意杀人罪判处死刑，缓期两年执行。在上报省高级人民法院核准期间，被告人王某等三人共同将同监犯罪嫌疑人陈某打成重伤，致陈某二级伤残，生活不能自理。事后查明，王某是本案主犯。某市中级人民法院根据刑法第71条和第234条第二款的规定，判处被告人王某有期徒刑9年，合并原判决未生效的死刑缓期二年执行刑罚，决定执行死刑缓期二年执行刑罚。

该案判决宣告后，被害人家属不服，到有关机关上访，要求判处被告人死刑立即执行。被害人家属的理由很简单质朴：既然前罪判处死缓的理由为不是必须立即执行，给被告人一个改过自新、重新做人的机会，那么被告人在明知自己判处死刑缓期两年执行期间，又犯严重故意犯罪，将被害人打成重伤，致二级伤残，导致终身残废，生活不能自理，这足以说明被告人并没有珍惜法律给予的改过自新机会，符合刑事诉讼法第250条第二款的规定，应当报请最高人民法院核准执行死刑。

刑法修正案(九)第五十条明文规定，“判处死刑缓期二年执行的，……如果故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑”，只是将过去关于“查证属实”的表述修改为“情节恶劣”，以排除因为防卫过当等原因造成故意犯罪被核准执行死刑的情况。刑事诉讼法第250条第2款也做了类似规定，只是仍然使用“查证属实”的表述。显然，无论刑事诉讼法第250条第2款以及刑法修正案(九)第五十条的相关规定，都是给愿意痛改前非、重新做人的罪犯以机会，对于故意犯罪，情节恶劣的罪犯，都明确规定报请最高法院核准执行死刑的，这才是刑法和刑事诉讼法相关条款的立法本意。

但是，从严格的字面含义来说，刑法第五十条和刑事诉讼法第250条第二款所指的情形是生效的死缓判决。何谓“生效判决”？刑事诉讼法第249条第二款第三项明确规定，高级人民法院核准执行的死刑缓期两年执行的判决才是发生法律效力的判决。据此，本案的死刑缓期二年执行的判决还在核准期间，从法律上说，还不是生效判决，因而本案不能根据刑法第五十条和刑事诉讼法第250条第二款的规定来处理，从立法表述上看，符合刑法第71条关于“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯新罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚”。因而法院的处理似乎符合法律的形式要件规定。

客观地说，本案的判决，既不能指责法院法官适用法律错误，也不能说被害人家属对判决不服上访没有理由，之所以出现这样的问题，问题的根源其实在于立法。立法过程中其实是没有考虑到判决没有生效前，死缓罪犯又犯新罪且情节恶劣如何处理的问题。过去几十年的司法实践中也几乎没有碰上类似的问题。现行刑事诉讼法第250条只规定死缓考验期间又故意犯新罪，查证属实的，报请最高法院核准执行死刑，刑法包括修正案(九)第五十条的规定，显然也是只考虑到了死刑缓期考验期间又故意犯罪的问题，而对死缓上诉期间和核准期间，死缓判决尚未生效又故意犯新罪，而且情节恶劣的情形并没有规定，但是死缓判决生效进入考验期后再故意犯新罪与判决宣告后生效前再故意犯刑罪这两种情形有什么本质区别呢？除了程序上是否已经核准以外，被告人的主观恶性、社会危害程度和触犯的法条等并没有任何区别，但是处理结果却有天壤之别，跨越生死之间。

有鉴于此，笔者认为在今后修改刑法和刑事诉讼法关于死刑缓期两年执行的相关条款时，应就刑法第五十条第一款和刑事诉讼法第250条第二款增加规定：被判处死刑缓期两年执行的罪犯，在判决宣告后，核准之前又故意犯新罪且情节恶劣的，应当直接改判死刑立即执行，这样可以防止被判处死缓的犯罪分子，利用上诉期和核准期故意严重犯罪而刑法不能加重其原有刑罚的漏洞报复同监在押人员和监管警察，形成一张严密的法网，无论犯罪人是在判决宣告前、宣告后生效前还是生效后进入考验期，都纳入刑法评价，面临同样的结果：执行死刑，真正做到法网恢恢、疏而不漏，也能够迫使死缓犯改过自新年，重新做人。

[1]马克昌.论死刑缓期执行[J].中国法学，1999(2).

[2]赵秉志，肖中华.论死刑的立法控制[J].中国法学，1998(1).

D924.1

A

2095-4379-(2016)33-0189-01

张兴波(1961-)，男，汉族，法律硕士，云南省曲靖市人民检察院检察委员会专职委员，曲靖市法学会常务理事，主要从事刑事司法实务和相关理论研究。