“常回家看看”入法的法理分析

张宇宁

广西大学法学院，广西 南宁 530004



“常回家看看”入法的法理分析

张宇宁

广西大学法学院，广西 南宁 530004

新修订并于2013年7月1日施行的《中华人民共和国老年人权益保障法》第18条“常回家看看”条款，因在现实生活中老年人未因该发布的条款而真正享受到实惠，笔者针对这一情况，从法理方面分析此条款存在的依据及问题，通过自然法学派和分析实证法学派关于法律和道德之间的关系研究，积极探讨类似的“常回家看看”条款入法的合法性和不足，从而给目前的情况以及可能在未来出现的立法过程中融入法律道德方面提供了一个法律参考的思路。

“常回家看看”；法与道德；自然法学派；分析实证法学派

伯尔曼说：“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”然而中国史书记载以来，人治思想一直占据主导地位。而且近代以来，中国虽然西学东渐，西方先进的法律传入中国，但长期以来并未成为中国人的共识。民国时期的六法全书在新中国成立后已被全部废除。虽然新中国成立之后陆续出现法学名家呼唤法学意识之作，但在每人最初接受教育的阶段，老师们一般不传授相当的法律知识给学生。笔者自身所处的生长环境中，除了从大学本科法学专业开始系统接受法学教育外，其他阶段虽然听过一些法律制裁违法犯罪行为的事实警醒自己，但教育与笔者一样的学生理论一般都是跟道德教育联系在一起的，尤其是占据教育主导地位的是道德不是法律。但随着法律的完善，政府对此的重视，法学人才辈出，身处全国各地的人们开始对法学了认识的冲动，至少了解了一些切身的法律知识。不断传入中国的国外法学名著和学派对中国人懂法学法用法有相当大的借鉴意义。中国的一些法学学者对促进法学意识的深入也有很大的推动力。不是对这些资料以及学者的研究成果有深入了解且领会于心的人很难为法治意识浅陋之人解释清楚法与道德之间的关系。笔者将通过“常回家看看”条款入法这个切入点，分析该条款存在法理依据及问题，借由自然法学派与分析实证法学派关于法与道德关系的争议，进而探讨类似“常回家看看”条款入法的合法性以及不足之处，由此为当下以及未来在立法过程中将可能产生道德入法的情况提供法理方面的参考思路。

2013年7月1日新修订和实施的《中华人民共和国老年人权益保障法》(以下简称《老年人权益保护法》)第十八条规定：“家庭成员应当关心老年人的精神需求，不得忽视、冷落老年人。与老年人分开居住的家庭成员，应当经常看望或问候老年人。用人单位应当按照国家有关规定保障赡养人探亲休假的权利。”这是被称为“常回家看看”的法律条款。在整合法律与道德观念方面一直广泛热议，也引起了法律学者对法律与道德之间的关系作进一步的思考。笔者将试着浅析“常回家看看”条款的存在的法理依据。

一、“常回家看看”条款存在的法理依据

(一)我国宪法的呼唤

形式上，《老年人权益保护法》第一条规定“根据宪法，制定本法”。而“常回家看看”作为该法新增条款自然是体现下位法服从上位法的法律位阶的。实质上，宪法第49条第3款规定成年子女对父母有赡养扶助义务，新增的“常回家看看”条款就是对该宪法规定的具体落实。与此同时，“常回家看看”条款还是宪法第24条规定国家提倡“五爱”公德即爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义的具体法律的落实。综上可知，我国宪法的呼唤招来了“常回家看看”条款入法，“常回家看看”条款为推动探视父母的立法化、家庭宪法保障具体化做出了相应的贡献。

(二)相关法律的推进

“常回家看看”条款规定近亲属之间的特定权利义务关系，与2001年修正《婚姻法》第38条做法类似，该条增加了“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务”的内容，使探望权成为离婚父母对于婚生子女进行探望的权利。当时同样引起争议，但却随着实践的不断检验，取得了良好的效果并且得到相应行为得到了合法有效的司法保障。虽然探望权是从权利的角度出发，“常回家看看”条款从义务的角度出发，但都是应当受到法律保护的。《侵权责任法》与《刑法》都能不同程度的对违反相应行为的行为人进行追责。

(三)“常回家看看”条款规定的是法定义务，附有强制性的法律后果

“常回家看看”规定的为法定义务，违背法定义务应当承担法定责任，可依照《民法通则》的一般规定承担民事责任，不仅具有倡导性还具有强制性。同时，“常回家看看”条款具有倡导性和引导性，更注重于鼓励家庭成员自觉履行探望义务“常回家看看”条款通过法律规范的形式，让全社会知悉，让民事主体都能够自觉履行，《老年人权益保障法》规定这一法定义务的目的就能够更好地实现。用人单位应当按照国家有关规定保障赡养人探亲休假权利的规定，是为义务人履行法定义务提供条件。法律在中国这个大环境需要与道德相符，探视父母属于义务道德，法律需要社会文化认同的支撑，通过恢复中国传统道德，挽救道德沦丧的现状。亲属的身份地位和权利义务关系的法理基础，源于法律对近亲属身份地位以及权利义务关系的规定。

二、“常回家看看”条款存在的问题

(一)“闲法”特征突出

十八届四中全会提出深入推进科学立法、民主立法，具体来说就是立法必须符合客观规律且从为人民服务的角度出发。新增“常回家看看”条款却没有为现实生活中的老年人带来什么直接的有益变化，具有“闲法”特征之疑。

(二)合法性问题有待考究

按照公民的观点，该条款作为道德是合理的，但入法合不合法就有待考究了。该条款是否属于法律该调整的范围一直存在争议。公民对法的评判主要看“公不公平、好不好、管不管用”，可见该条款还过不了公民的标准。“常回家看看”条款有僭越道德调整范围之嫌，违反道德一般是受到舆论的谴责，而违反法律一般是要接受法律的处罚。公民容易因为该条款的无法执行而轻视法律权威，不利于当初立法目的和社会效果的实现，容易导致助涨违法行为的泛滥。同时还占用大量立法资源，有得不偿失的“花瓶”之嫌。

(三)可操作性问题

前面也提到“管不管用”的评判标准，但是“常回家看看”似乎在实际操作中就出现了问题。“常回家看看”的“常”是以年计算还是以月计算，甚至是以周计算，法规没有具体化，不好操作。违反“常回家看看”条款的强制措施在《老年人权益保障法》中没有具体规定，即使法院判决子女应常回家看望父母，但子女若不履行该义务，很难进行有效的监督。再者，子女在不情愿的情况下回家探望父母，没办法和父母和平相处，近在咫尺也如隔着万水千山，根本达不到当初立法的目的，反而还会加剧家庭内部矛盾，前一个矛盾很没解决好，后一个矛盾又争先恐后的出现，可见该条款在实际中有不小的问题等待解决。

三、从不同学派学者对法律与道德的看法的角度看类似“常回家看看”的道德条款在立法过程中入法的现象该如何进行法理方面的思考

(一)自然法学派对法与道德的看法

传统自然法理论更多的是从政治与道德方面看待法与道德之间的关系，主张法律是庞大的道德体系的一部分，或者是在实在法之上存在高级法，高级法是实在法是否有效的检验标准。西塞罗、阿奎那、格老秀斯和菲尼斯等人为传统自然法学派的主要理论家。按照传统自然法学派的观点法律必须是在道德的指导下制定的，不能与道德相违背，题中之义就是道德问题是可以通过法律手段调整的，但是道德又悬于法律之上。像“常回家看看”这样的条款就是符合了这一观点，为其存在提供了合理依据。

现代自然法学理论从法律与社会的方面来看待法与道德之间的关系。这种理论主张在描述不特定法律体系或决定不特定法律效力的时候需要某一种类型的道德来评价法律。富勒和德沃金是这一时期的自然法理论的代表人物。

富勒主张法律与道德不完全分离，并提出实在法必须通过法律“内在道德”的检验，“内在道德”是通过一系列程序原则组成的，即富勒的程序性自然法包括八项原则：1.法律的一般性；2.法律必须被公布；3.溯及既往的立法或法律溯及既往地适用应该被尽量减少；4.法律应该容易理解；5.法律不应自相矛盾；6.法律不应要求人们做不可能之事；7.在时间流逝中，法律应该保持相对地稳定；8.官方行动与公布的规则之间保持一致性。而他认为这样的程序是为了规则更有效且更具道德上的品质。

德沃金提出“建构性解释”，即当法官面对一个法律问题时，为了得出“唯一正确性答案”给解释对象强加一个目标，使得解释对象显现出最完满的解决状态。

按照富勒和德沃金的观点，法与道德之间存在必然的联系，道德问题依然可以用法律手段去调整，与传统自然法学派不同之处在于方法论上。富勒的程序性自然法主张通过程序的方式保障道德品质能通过法律手段体现出来，而新增的“常回家看看”条款并不完全符合程序性自然法的要求。德沃金的“建构性解释”为法官在面对“常回家看看”条款涉及的相关案件时，确定一个唯一正确的目标即保障老年人的合法权益来进行有利于督促子女常回家探视老人的相关判决、裁定，从这方面看，现在自然法学理论同样为“常回家看看”条款的成立提供了法理依据。

(二)分析实证法学派对法与道德的看法

哈特主张法律与道德没有必然的联系，即法律与道德不存在概念上的交叉关系。哈特通过承认规则的方式来区分法律与道德。按照哈特的说法，法律是由权威的立法部门或法官以成文法或判例法的方式颁布的且必须被遵守的有自身特定实践与语言用法的。可见，哈特的理论是对实践的分析描述。

拉兹认为不应当用道德的标准来衡量法律，法律的存在效力应由其社会渊源来确认，法律应当具有合法的正当性权威，这是拉兹作为排他性法律实证主义的观点。

按照哈特的观点，法与道德之间不存在必然的联系，虽然从这一点上看“常回家看看”条款的道德精神融入法条之中有其缺陷，但是又因为国家通过成文法的公布的方式，确立了这一条款存在的合法地位，按照哈特的观点又必须遵守，因为“恶法亦法”是其认可的主张。根据拉兹的观点，我们对“常回家看看”条款的分析不应当从道德的角度进行评价，而是应该通过它的渊源进行评价，国家制定并认可有国家强制力保障实施得到社会认可的条款具有其正当性权威，我们按照其观点依然要遵守该条款。

(三)不同学派分析不同的原因分析

自然法学派与分析实证法学派之所以有上述不同的观点，问题在于他们对于“法律是什么”的理解立足点不同：自然法学派认为法律是为了解决实践行动而提供的理由，分析实证法学派认为法律是为了更好达到社会控制的目标而提出的。

比克斯把自然法学派与法律实证主义的分歧概括为以下两点：1.两学派对道德中立的看法不一致。自然法学派认为道德中立无价值，法律实证主义认为道德中立有价值；2.自然法学派注重道德在实在法中的地位，法律实证主义不强调道德评判，更注重作为一种社会制度的法律。

按照比克斯对自然法学派与法律实证主义的分歧概括，我们再回头去看看“常回家看看”条款，该条款的道德并不中立，甚至占据主导位置，符合自然法学派的观点，这样是有价值的。而在法律实证主义看来该条款的道德越位了。而在自然法学派看来该条款保证了道德在法律中的地位，虽然法律实证主义不强调道德评判，但从其注重的社会制度角度来看这一条款，其存在还是有其现实意义的。

我们一直讨论的法与道德之间的关系，通过《老年人权益保障法》中可以看出其研究意义。尊老敬老是中国的传统美德，可是当为了贯彻美德采取法律的手段，就需要找到法与道德之间那个平衡点。并不是所有的道德问题都需要用法律来调整的。《礼记》有云：“刑不上大夫，礼不下庶人。”我是这样理解的，因为古人最看重的就是一个人的品德，对于重视礼的大夫而言，对他们的约束采取“礼”的方式即可，这比“刑”对他们的惩罚更大。相对于大夫，一般的庶人对品德重视的程度也一般，对他们说理不比对他们用刑来得更有效。如果说《老年人权益保障法》遵循的是这一思路，我可不可以理解为法把大家都当成品德一般的庶人来对待。可是现实生活中真的是这样吗？我对此保留意见。我们尊老敬老，尤其是我们的长辈，可能有时候我们缺少一些耐心，但如果真的长辈出了什么事情，晚辈一般也是最担心的。我们对自己的道德要求有时甚至高于大夫。而对于品德高尚的子女来说，《老年人权益保障法》对他们的强制性规定简直就是一种侮辱。逆反心理的产生不一定有助于实现该法的立法目的。虽然国外立法有关的经验可以借鉴，但我们还是需要从我国本土现实环境出发，不要一味的将需要道德调整的行为纳入到法律调整当中。不合常理不可操作的法律规则会出现，但要尽量避免。当然该条款既然存在，就有其存在的合理之处，我们需要做的就是去完善它。曾有人说过拥有霹雳手段是心怀菩萨心肠的前提。一部法律如果没有相应的严惩措施，它的存在就没有任何意义。相应的强制措施必须落实到实处，不能空谈。对于公民所说针对“常回家看看”条款，“法院难判，判了也难执行”一说，有学者解释道，《老年人权益保障法》第18条第3款规定“用人单位应当按照国家有关规定保障赡养人探亲休假的权利”以及在该法第75条规定，“对老年人负有赡养义务、扶养义务而拒绝赡养、扶养，由有关单位给予批评教育”。此外，还有一个保底的方法，子女不履行法律判决承担赡养及看望等义务，法院可依据拒不履行法院判决罪，对子女的行为进行相应的量刑。由此看见，“常回家看看”还是有保障其实施的强制措施的，在这方面应该是值得肯定的。

四、结语

笔者通过以上对“常回家看看”条款存在的法律依据及问题并借助自然法学派与分析法学派对法与道德之间关系的争议，发现道德入法在不同法学派看来会有不同的观点，也会有不同的适用规则体系。中国的法律仍然在完善之中，但在完善过程中首先必须科学立法、民主立法，不要只顾着道德入法，而忘却了法律的独立性、特殊性，法与道德之间毕竟存在一定的界限，道德入法仍需深思，否则过多“闲法”不利于树立司法权威。笔者认为可以引入“第三方的声音”，通过多方论证，以确保立法的完善。

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D923；D922.1

A

2095-4379-(2016)33-0018-03

张宇宁(1992-)，女，壮族，广西南宁人，广西大学法学院，法学理论专业硕士研究生，研究方向：法理学。