论游戏直播的著作权侵权行为

2016-02-01潘滨

法制博览 2016年24期

关键词：侵权行为合理使用著作权

潘　滨

华南理工大学法学院，广东　广州　510006

论游戏直播的著作权侵权行为

潘滨

华南理工大学法学院，广东广州510006

摘要：囿于我国著作权法立法的滞后以及游戏作为著作权客体本身的复杂性，目前在游戏直播中侵权行为无法准确判定，司法实务中也出现了适用法律的困难。因此有必要厘清游戏直播中的相关权利，并分析网络直播侵权行为的类型与相关责任。同时将讨论游戏直播行为是否构成合理使用。

关键词：游戏直播；侵权行为；著作权；合理使用

一、游戏与游戏直播

网络直播又叫“非交互式”网络传播，与视频网站等“交互式传播”不同，网络用户只能在传播者指定的时间内实时在线观看播放的内容，没有自由选择的空间余地。游戏直播则是在网络直播的基础上以游戏画面为主要素材，加上游戏主播的实时解说。通常来说，游戏主播们会在各大游戏直播平台进行直播，展示或解说游戏内容的同时与观众进行互动。互动的内容包括与观众进行语言和文字上的实时沟通及反馈，直播画面表现为主播的人物画面加上游戏的实时画面，某些主播还会根据需要加入背景音乐。这种看似“不自由”的传播方式之所以能受到欢迎在于其实时性与互动性[1]。目前，游戏直播的主要内容分为网络主播自行直播以及电子竞技比赛直播，两类直播由于直播内容独创性、客体属性的不同，其涉及的相关权利亦不同。广义上的游戏是投入大量人力进行创作的智力集合，包含程序指令、大量画图及音乐等，符合我国《著作权法》对作品的定义①。但目前我国对网络游戏并没有明确确认其属于哪一类作品，具体以哪种形式进行保护存在争议。部分学者认为应将其作为计算机软件加以保护[2]，根据《伯尔尼公约》对电影作品的广义界定，电影作品是“一切电影及以拍摄电影的方式表现的其他作品”。据此也有观点认为游戏应用以类似摄制电影的方法创作的作品来保护[3]。但一款游戏不仅要有基础的代码和指令，还要有与之配套的剧本、插图、动画、音乐等，这些要素都属于著作权所保护的作品。因此一部游戏的版权是由各种单独的版权客体组成的，代码和指令作为并非是单一的版权客体，单独的就计算机软件或是以类似摄制电影的方法创作的作品来保护都是有其局限性的。实务中法官也提出类似观点：“不能笼统主张网络游戏享有著作权，而应将其中不同类别的元素进行分解，对应著作权法规定的不同作品进行主张。”②但不论是以何种方式定义游戏，未经许可对游戏进行直播即是对作品的公开传播，则构成对相关权利人的侵权。值得注意的是，游戏中的电子竞技是有别于广义游戏的特殊著作权客体。电子竞技是狭义的网络游戏，是在统一的竞赛规则下进行的公平、公开、公正的对抗性电子游戏运动。2003年11月，体育总局承认电子竞技为我国正式开展的第99个运动项目。相比电子竞技，广义上的游戏则没有统一明确的比赛规则，尤其是没有时间和回合的限制。因此游戏直播平台中关于电子竞技的直播更类似于对体育赛事的直播，对直播中产生的侵权行为认定较之广义上的网络游戏应是不同的。

二、游戏直播中的侵权行为

(一)违反用户协议直播游戏画面

通常来说，玩家在安装游戏时都会弹出用户协议，用户只有选择“接受”，方能进入“安装”界面，继而才能进行游戏。通过点击同意行为进行承诺是软件行业的交易惯例，游戏玩家点击选择接受协议并安装软件，视为做出承诺。而用户协议中都会有相应条款禁止用户公开传播、以商业目的利用游戏等③。每一个游戏主播本质上也是玩家，玩家对游戏付费以后，自然有使用游戏和享受相应服务的权利，但是对游戏过程进行直播或录播的权利却通过许可合同被版权方牢牢握在手中。目前大部分游戏版权方对游戏直播采取默许的态度，是因为游戏直播为游戏本身带来了人气，但许可协议始终是高悬在各游戏主播头上的“达摩克利斯之剑”。

2014年10月11日YY直播的主播收到通知被迫停止对网络游戏《XX西游2》的直播，如果继续直播，将被版权商及运营商网易公司直接封停《XX西游2》账号和IP地址。次日，游戏《XX西游2》官网发布著作权声明，称“X易公司对《XX西游2》包括但不限于游戏画面、游戏素材等在内的一切相关内容享有全部的著作权”。网易公司的声明和采取的措施来源于游戏用户在安装游戏时和版权方签立的最终用户使用许可协议。根据该游戏客户端安装程序《最终用户使用协议》中的知识产权声明条款，网易公司依法享有该软件的“全部著作权及一切其他知识产权，以及与本软件相关的所有信息内容，包括但不限于：游戏画面、游戏玩法、游戏素材、游戏音乐、文字表述及其组合、图标、图饰、图表、色彩组合、界面设计、版面框架、有关数据、印刷材料、或电子文档等均受中国知识产权相关法律法规和有关的国际条约的保护。”游戏用户在下载该客户端后，双击游戏安装包图标时，首先弹出的对话框就是《最终用户使用协议》，只有同意协议才能安装游戏，而此时玩家与版权公司之间的计算机软件著作权使用许可合同成立，所以当玩家知道或应当知道知识产权声明时，仍然在直播平台上解说或演示游戏视频就侵犯了版权商的著作权。当然，对广大用户来说，对游戏画面的直播是否构成合理使用，版权方的许可协议是否有设置格式条款排除己方合法权利的嫌疑仍值得探讨。

(二)盗播游戏赛事

盗播指播出者没有通过版权拥有方和赛事组织方的同意，擅自向不特定多数观众提供直播的行为。因为盗播行为在电子竞技比赛比较突出，而电子竞技具有体育比赛的属性，所以其行为不仅侵犯版权方的著作权，还侵犯比赛组织者的转播权。由于比赛竞技的活动并不构成作品，因此，如果只是单纯盗播游戏比赛的画面，则仅仅构成一种财产权意义上的侵害，即仅仅是一种对比赛直播准入权的侵害，与知识产权无关。但是，直播时如果对于实时比赛画面配以主持人具有独创性的解说、介绍、评述，就可以构成“口述作品”。④此时直播的组织方对其享有著作权，他人未经许可在直播平台上实时转播游戏比赛实况则属于侵权行为。此类侵权行为通常发生在热门电子竞技比赛中，有着侵权易、维权难、损失大的特点。

2015年2月，X猫TV直播平台的拥有方“X宇公司”起诉广州“X鱼”直播平台擅自盗播游戏DOTAX《亚洲邀请赛》赛事，“X宇公司”称其拥有赛事版权，“X鱼”的行为严重侵犯了“X猫”的利益。在该案中，法院并没有认定被告的行为构成著作权侵权，而是认定被告构成不正当竞争。法院认为“比赛画面不属于著作权法意义上的作品，且被告没有使用原告制作的涉案赛事节目的解说内容、拍摄画面，而根据原告取得授权的合作协议，赛事活动中产生的资料的知识产权归完美公司所有……”法院认为比赛画面不属于作品并非否认游戏本身不是作品，而是认为比赛过程中选手的游戏行为不构成著作权意义上的表达，其行为产生的结果自然不是作品。同时“原、被告均系专业的网络游戏视频直播网站经营者，具有同业竞争关系，被告在明知的情况下，向用户提供涉案赛事的部分场次比赛的视频直播……被告的行为侵犯了原告独家转播权益，分流了本属于原告的市场，违反了诚实信用原则。综上，法院认定被告构成不正当竞争。”⑤

法院认定被告不侵犯原告的著作权，一方面是认定了电子竞技的体育属性，另一方面是基于被告没有使用原告制作的涉案赛事节目的解说内容、拍摄画面。值得思考的是，假如被告直接盗用了原告的链接进行转播，不采用任何规避和加工的手段，那么该行为属于典型的“盗链”⑥行为，不仅是对原告方X猫TV“转播权”的侵犯，也是对该游戏权利人完美公司的著作权侵权。

三、侵权行为归责

(一)网络服务提供者

网络服务提供者的侵权责任需要根据播放内容的类型具体划分，不可一概而论。就直播普通的游戏而言，网络游戏直播平台本身并不提供实质内容，只提供一种平台服务，但作为网络服务商，它是有义务对其平台上直播的内容进行合理的注意的，若没有采取必要的施，致使侵权的，可视为间接侵权⑦。根据《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定：“提供内容服务的网络服务商，明知互联网用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确实有证据的警告后，仍不采取措施移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当依据民法通则第一百三十条的规定，追求其与网络用户的共同侵权责任。”其中“明知”是判定是否侵权的要件，这涉及到网络服务商的最大合理注意义务范围该如何定义。对于网络服务商的“明知”，在1984年的美国“X尼案”中美国最高法院提出了主观过错推定有关的标准⑧，即“实质性非侵权用途”规则。其含义为：当某一工具或服务具有实质性的非侵权用途时，不能仅以该工具或者服务被用于实施侵权，而推定工具或服务提供者有意帮助此人侵权，基于此原则，网络直播平台可适用概括注意义务，即履行“通知+删除”义务即可。但在网络直播的环境下，概括注意会增加侵权的风险，毕竟目前大部分游戏并未像上述《梦幻西游》版权方一样明确规定不允许直播，因此游戏的直播都处于隐性版权风险之中。而如果采用明确注意义务，即要求对每个主播直播的内容都进行事前审查与实时监控，则对于网络服务商来说成本太大，不利于直播行业的发展。因此，针对不同类型和热度的游戏应采用灵活的注意义务，在司法实践中也有类似的例子。在韩某诉某文库案中，法院认为，鉴于韩某及相关作品的知名度……某公司对某文库中的涉案作品负有较高注意义务⑨。所以，针对市场上热门的游戏或者新上市的游戏，直播平台应该负有较高的注意义务，鉴于直播平台本身对直播游戏做了分类化处理，实现这一原则并不困难。

就直播电子竞技来说，如果直播的节目达到了赛事级别，网络游戏直播平台就不仅仅是平台，可以视为主动的传播者。此时直播平台对直播的节目需进行提前审查，如未得到赛事组织方授权进行直播就是一种“盗播“行为，直播平台与游戏主播构成共同侵权。

此外，直播平台的侵权行为是对权利人哪一种专有权利的侵犯也值得探讨。依照现行《著作权法》的规定，无论是“广播权”还是“信息网络传播权”都无法准确控制网络直播的行为。广播权规定的“以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品……。”⑩其与网络直播的方式明显不同，而“信息网络传播权”控制的是交互式网络传播行为，如视频网站等。因此，只能以兜底性权利来涵盖此网络直播行为。兜底性权利面对网络著作权侵权的多样化和复杂化使得司法实践中会出现更多的模糊和不确定性，可预期的解决方案是目前尚在向社会征求意见的著作权法修订草案在第十三条中加入了播放权，“即以无线或者有线方式公开播放作品或者转播该作品的播放，以及通过技术设备向公众传播该作品的播放的权利；”

(二)网络主播

网络主播利用直播平台进行游戏直播或出于盈利目的或是单纯由于兴趣，但是否以营利为目的并不是判断主观过错也不是确定应否承担侵权责任的依据。在网络游戏直播平台中，大量没有闲暇时间的观众通过观看他人进行游戏操作提高了对游戏的识别度和兴趣度，客观上引导观众成为游戏的消费者。鉴于此，许多游戏版权商对游戏直播的行为持默认态度，不少版权商甚至主动赞助游戏玩家进行直播。因此，除了游戏版权方事先在相关条款中明确限定不允许玩家进行直播外，客观上是否造成了权利人实质性利益的损失才是判定侵权的关键，即主播直播的行为是否属于实质性的利益损害。如主播在直播游戏过程中使用外挂、恶意修改以及明知没有赛事转播权仍进行盗播，上述行为都属于对游戏造成实质性损害，构成侵权。

四、游戏直播的合理使用范围

目前，游戏直播刚刚兴起且增长迅速，除非属于合理使用，否则大量的游戏直播行为都具有侵权的可能，因此把握私权利益与产业发展之间的平衡尤为重要。在游戏产业发达的韩国，其政府在2013年颁布法律：任何个体、组织只要购买正版游戏，均可录制传播游戏画面而不构成侵权[4]。针对网络著作权的保护我国立法上虽然处于滞后，但实务审判中已有了指导性的方针。具体地说，我国《著作权法》第22条没有明确游戏直播的合理使用范围，但我国法院是实践中已借鉴美国关于判断合理使用的方法。美国《版权法》107条关于合理使用的认定没有使用穷举式，其“四要素”测试法中的使用性质和目的以及使用行为对作品市场或价值的影响这俩个因素值得着重参考。

(一)使用目的和性质

普通的用户进行直播一般是出于“炫技”或者自娱自乐，是时下一种娱乐方式而已，其直播受到的关注普遍较小，出于商业性的使用几乎没有。此类直播，只要游戏主播购买的是正版游戏，其行为可定义为合理使用。另一类属于高人气的签约主播，此类用户的直播行为就得另当别论。他们或以高超技巧或以个人的魅力吸引了大量的粉丝，在粉丝送给主播虚拟礼物后，第三方游戏直播平台能得到利益分成，不少平台甚至高薪签约主播以吸引人气。这类用户的直播行为具有明显的商业目的，但是否侵权还要具体根据主播直播的游戏类型、游戏时长、带来的商业影响等因素综合考虑。

在使用性质方面，关键在于判定直播行为是否构成转换性使用。转换性使用是指对原作品的使用并非为了单纯地再现原作品本身的文学、艺术价值或者实现其内在功能或目的，而是通过增加新的美学内容、新的视角、新的理念或通过其他方式，使原作品在被使用过程中具有了新的价值、功能或性质，从而改变了其原先的功能或目的。在游戏直播过程中，除了游戏的连续画面以外，通常还配有主播的实时解说、个人的操作选择等。这些属于主播的个人加工，在原作品的基础上形成了新的美学表达，游戏的乐趣在于实时操作与体验，游戏过程因人而异，玩家不会因为观看直播后就对游戏失去新鲜感，因此主播的游戏行为不会使游戏作品失去用户，偏向于转换性使用，而通常来说，对作品的转换性使用一般都可以被认定为合理使用。

(二)使用行为对作品市场或价值的影响

讨论游戏直播对著作权人的影响，不能一概而论，游戏类型的差异会导致影响的不同。例如网络游戏和竞技游戏，强调的是玩家之间的互动性，每个玩家的体验都是不同的，观看高手在游戏里的操作会进一步刺激观众玩家自己进行游戏，游戏画面对公众的传播不仅不会对市场造成负面影响，反而会起到宣传作用，这也是很多网游运营商默许甚至鼓励用户直播的原因，当然也存在例外，如前文所述，《XX西游》发布版权声明禁止玩家进行网络直播，某网的做法除了有设置格式条款排除玩家的合法权利的嫌疑外，也有商业战略上的考略。再如《XX幻想》系列(角色扮演类电视游戏)、《XX黎明》(交互式电影游戏)等游戏，此类游戏的特点在于高度依赖剧情或故事情节，缺乏竞技性。这种游戏同电影一样，用户观赏过一次以后导致吸引力降低，很少进行二次消费，对此类游戏进行直播，尤其是在该游戏发售之初进行直播，对其销量的影响是巨大的。

五、结语

游戏直播涉及多方权利，对游戏直播行为判定不

能一概而论，要针对个案分析并根据直播的目的、游戏类型等因素进行综合判断。只有在普通用户的合理使用与保障著作权人的合法权利中寻求平衡才能使游戏直播行业走上健康发展之道。

[注释]

①我国<著作权法实施条例>(2002)第2条对作品定义如下：“著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果.”

②曹丽萍.网络游戏著作权案件审理中的四大难题[N].中国知识产权报，2015-6-5.

③暴雪战网最终用户许可协议：“在任何情况下，您保证不从事以下行为：为任何商业之目的(包括但不限于未经运营方明确的书面同意，在网吧、计算机游戏中心或任何其他定位地点使用之目的)，使用游戏或其任何部分，包括但不限于游戏客户端。”[EB/OL].http：//www.battlenet.com.cn/zh/legal-cn/wow-eula，2016-3-25.

④孟玛.盗播游戏比赛画面侵犯版权吗[N].版权周刊，2005-3-18.

⑤(2015)浦民三(知)初字第191-2号民事裁定.

⑥吕长军.简析深度链接、加框链接与盗链——以信息网络传播权视角[J]中国版权，2016(02).

⑦吴汉东.网络服务提供者的著作权侵权责任[J]中国法学，2011(2).

⑧Universal City Studios，Inc，.v.Sony Corporation of America.

⑨(2012)海民初字第5558号民事判决书.

⑩<著作权法>第10 条第1 款第(十一)项.

[参考文献]

[1]焦和平.论我国<著作权法>上“信息网络传播权”的完善[J].法律科学，2009(6).

[2]寿步.网络游戏法律政策研究[M].上海：上海交通大学出版社，2005.

[3]陆茵.从国外关于计算机游戏侵权的判例看计算机游戏的著作权保护[D].上海：华东政法大学，2013.4.

[4]游戏直播：催生10亿美元级“玩家”的热土[EB/OL].http：//www.gx.xinhua.org/newscenter/2015-03/19/c_1114686667_4.htm，2016-3-28.