从立法角度思考我国反垄断私人诉讼制度

2016-02-01常盼盼

法制博览 2016年24期

关键词：市场竞争

常盼盼

甘肃政法学院，甘肃　兰州　730070

从立法角度思考我国反垄断私人诉讼制度

常盼盼

甘肃政法学院，甘肃兰州730070

摘要：我国的反垄断私人诉讼制度在立法上未能详细规定，有着其必要的考虑。今后能否完善取决于时机的成熟，国外可以广泛实施，但我国未必可行。基于实践的考察，目前，对于我国普遍推行反垄断私人诉讼制度，除了要思考其对于反垄断执行的作用大小、可能引发的负面影响外，配套的程序和司法系统应该也十分重要，比如反垄断公益诉讼，以及经济法庭的重构。

关键词：反垄断私人诉讼；立法角度；市场竞争

《反垄断法》第五十条，看似简单的规定，却引发了反垄断私人实施(私人诉讼，私人执行)机制的“世纪大战”。目前，许多国家都已经在研究并成功运用了此制度，我们因《反垄断法》颁布较晚，所以近几年来，反垄断私人诉讼才开始进入人们的视野。《反垄断法》以公法性质为主，由国家执法机关进行反垄断，这也是鉴于反垄断难度大、损害重的原因。“但是，这并不是说作为反垄断法私人实施反垄断民事诉讼不重要或者可有可无，相反，是具有重要意义和作用的。”①只不过，就当前而言，相配套的立法不完善，无法有效实施此制度。换一个角度思考，既然立法者只模糊地规定了这一条，是他们当时没考虑到私人诉讼的存在，还是一时的疏忽？应该两者都不是，立法者之所以这样规定，可能出于当前时机不成熟，一旦作了详细规定便会引发更多的问题，故而作了这样的规定，“似放而不放”。

一、学术界对反垄断私人诉讼制度的讨论

(一)存在的问题

1.起诉主体资格认定难

诉讼主体资格关乎法院受理与否的问题，竞争者可以作为原告，那消费者呢？侵权针对直接的被侵权人，消费者经常会处于间接被侵权人地位，导致侵权损害难以认定、具体损害对象难以区别的困境，所以才会有法院对这一类诉讼，不予立案、久拖不决等做法。有时竞争者会将自身所受损失转嫁给消费者，此时消费者若无法证明这一转嫁现象，便还是无法起诉。因此，有学者才会建议，反垄断私人诉讼应重点保护消费者权益，在今后的立法设计上也应倾向于保护消费者。

2.原告举证难

对于垄断的认定本来就需要做详细的调查与分析，反垄断执法机构也是有专门人员对企业、对相关市场、相关产品进行认定后，才能作出决定，程序十分复杂。对于私人来说，无法掌握第一手材料，没有职权对相关行为进行调查，许多重要数据根本就得不到，如何举证呢？市场在不断变化、更新，即使原告证明自己有损害，那也很难证明损害与垄断行为之间的因果关系。一方面，原告只是市场经济中的普通主体，无法准确对垄断信息进行分析，其认定标准无公信力；另一方面，垄断协议等商业信息作为市场主体的商业机密，不会随随便便让原告知晓，原告无从得知。这样，原告的举证责任就很难实现，败诉就成为了必然。

3.赔偿数额确定难

赔偿是原告诉讼最终能获得的物质补偿，也正是基于这样的目的，原告才更愿意走进法院。但在实践中，赔偿数额难以确定，一是损害所涉及主体广泛，具体到每一个主体身上就很少了；二是垄断行为所造成的损害许多是难以计算的，对于所获利益也不好估算，就导致赔偿额成为一种形式，变为禁令型请求。其实，赔偿数额难以确定，也间接造成反垄断私人诉讼的减少，使得私人主体不敢、不愿通过诉讼的方式获得救济。

4.诉讼费与律师费承担问题

原告预缴诉讼费制度，让原告胆怯于此类诉讼。反垄断私人诉讼不成熟的今天，原告必须冒着败诉的风险先承担诉讼费，况且有时诉讼费用也比较高，一旦败诉，原告的损失会更大。加之原告需自己承担律师费用，让原告负担加重，从而减小了原告诉讼的可能性。其次，“在目前的情况下，反垄断私人诉讼难有成功的可能，几乎不可能有律师愿意风险代理反垄断私人诉讼案件，这意味着私人当事人几乎不可能避免地要承担一笔数额不菲的费用，而不论案件胜诉或究竟能否获得多少赔偿。”②无法估算的支出和胜算较小的起诉，使得原本想通过诉讼获得救济的原告对起诉望而却步。

(二)完善的措施

1.对原告主体资格作出明确规定

应当有立法对原告作出明文规定，此主体包括国家、竞争者与消费者，尤其对消费者作更详细规定，更有利于保护消费者的合法权益。多起反垄断私人诉讼案，都是因原告主体不适格而遭法院不予受理，受害者救济无门。若能从立法上对原告作出规定，起码当事人诉讼时，法院能够受理，也是诉讼成功的第一步啊。对原告范围的扩展，不仅能够增加广大消费者的救济路径，而且也推动了反垄断私人诉讼进一步发展。

2.降低举证标准，使用证据开示制度、行政前置程序

为了避免原告举证难的问题，可规定原告举证难度比一般民事诉讼标准低些，只要证明自己遭受损害并且被告有限制竞争行为即可。而更多的证据则由被告提供，那么被告就需要将其所存的文件资料一并呈上法庭，而且要用已有的材料来证明自身并无限制竞争行为，与原告损害也无因果关系。另一种方式是要求私人提起反垄断诉讼时，反垄断执法机构要给予支持，将其调查收集的证据先行适用，好为原告起诉作一些铺垫。

3.借鉴惩罚性三倍赔偿

若可以计算出原告所受损失，则被告一旦败诉便应给予原告损失几倍的惩罚性赔偿，若无法计算原告损失，则看被告违法期间所得利润。但德国不赞同美国这一做法，采用违法收益比例法，计算更加简便。还有学者建议，我国应根据已有法律的立法经验来制定赔偿数额的计算方法。总之，不论使用何种方式，只要能够计算出赔偿数额，原告便可得到救济，反垄断私人诉讼便可继续运行下去。

4.单方诉讼费用规则和法律援助制度

美国《克莱顿法》规定了单方支付规则，鼓励私人的反垄断诉讼，加大国家对反垄断的力度。这无疑是偏向于原告一方的规则，制定者的目的可能想通过发展反垄断私人诉讼来配合公力执法，维持更加公平的市场竞争环境。关于被告律师费用的承担，我国学者认为，法律援助制度不只适用于刑事诉讼，同样民事诉讼也可以适用，若将此制度运用到反垄断私人诉讼中来，岂不更好？这样做是否妥帖，原告是否真的就需要援助律师，一旦在该领域推行此制度，又会发生什么？所有的疑问都需要深思熟虑。

学者们对反垄断私人诉讼做了大量研究，也给出了许多可行的建议，但结合现实从立法的角度来考虑，一些措施却未必可行。理论的探讨终归是纸面上的东西，是学者们对法的应然模式的一种假想。实践的多样化，使我们不得不顺应社会的发展，从多个层面去思考，才能把问题想得更全面。

二、基于立法角度的考虑

(一)反垄断私人实施机制的作用大小

站在立法的角度来分析，完善反垄断私人制度，需要考虑这类诉讼的多少，其对于反垄断的影响有多大，待充分调查后才可进行详细立法，不然一切都是白费。就目前而言，反垄断私人诉讼有着这样的益处：

1.更利于反垄断的进行

“因为私人比公共反垄断法执法机构更接近有关的信息，直接并最先受到违法行为的影响，或与违法者有日常的交易关系和接触，因而更容易发现反竞争行为和获得相关的证据。”③在市场经济环境中，最主要的参与主体可分为经营者与消费者，经营者的经营行为通常受到广大消费者的监督。同样，在反垄断执法过程中，竞争者、消费者可以更有效地监督垄断者的市场行为。另外，私人是垄断违法行为的受害方，提起诉讼是理所当然的。私人实施机制正是为竞争市场上的受害者多提供一条救济方案，不仅可以有效维护参与主体的合法权益，而且可以为维持正当的竞争秩序作出一定贡献。

2.节约公力资源，配合反垄断执法机构

实行反垄断私人执法机制对反垄断执法有着一定的作用：第一，鉴于公共执法资源的有限，私人反垄断可以节省出更多的公共资源，以处理重大的反垄断案件，或一些国际反垄断案件，维护更大的权益。第二，在反垄断执法机构处理一些复杂的反垄断违法时，私人诉讼的介入能够辅助执法机构尽快消除此垄断行为。两者可相互配合，互为补充，双方兼受益。第三，当公权力怠于反垄断时，私人因垄断行为所受损失总是要得到救济的，既然政府处于失灵状态，那还可以启动私人诉讼来争取自身权益。《反垄断法》其实在许多国家被认为是公私兼有的，而且在反垄断执法过程中，既需要公权力来反垄断，同样需要私人诉讼作为补充，相互配合，才算是完善的制度。

3.为相关立法的完善提供实践经验

反垄断私人诉讼适用民事诉讼程序，但《民事诉讼法》并未对这一类诉讼作专门规定，而又由于此类诉讼涉及原告主体资格认定、举证责任分配等问题，《民事诉讼法》如果在今后完善过程中对这类诉讼作出专门规定时，便可以此为参考，也具有很大的可行性。正由于反垄断私人诉讼的特殊性，其在实施中的各种特殊方法，用于其他相关法律的完善，可以为其他法律提供借鉴，以促进不同法律部门之间的相互联系，让我国法律体系形成统一的有机整体。

(二)反垄断私人实施机制适用的时机是否成熟

我国《反垄断法》施行才短短数年，法律体制仍在完善阶段，执法机构尚无丰富的反垄断经验，执法人员比起其他发达国家还太少，处于这样的“初级阶段”，想要一步跟上欧美国家反垄断步伐，还需要很长时间的不断探索。反垄断私人诉讼若要在我国正常运行，须得有一定的竞争作背景的。市场经济发展，使得竞争不断向完全进发，但在我国竞争环境并不十分充足。现今政府购买公共服务正在进行，试图将公共服务参与市场经济，由市场主体通过公平竞争来完成，此举虽说是我国在发展市场经济的一大进步，但并不成熟。我国的竞争文化始终未能满足今天市场经济的需求。一直以来，反垄断成为了公共事务，须由公法机构来执行，私人一方面对垄断认识有限，无法辨别垄断行为及危害，另一方面，私人力量弱小，未能与垄断形成有效对抗，也就导致私人执行反垄断少之又少了。基于我国的竞争环境，立法者可否认识到正式实施反垄断私人诉讼还太早，即便司法界与学术界都在呼吁，但条件尚未成熟，一旦草率规定，其后果无法预料。目前，以这种想法来推测立法，也许会比较恰当些。

(三)立法之后可能会出现的情况

1.私人滥诉

一旦降低对私人诉讼的标准，过度倾向私人诉讼时，便很有可能导致滥诉现象。为了能够支持反垄断私人诉讼的良好运行，为了更有力度地打击垄断行为，我们千方百计完善此制度，延展原告主体资格、降低诉讼风险，总之可以适用的措施尽量都拿出来讨论，殊不知这些措施将会产生怎样的后果。司法实践中，许多反垄断私人诉讼都未能受理，原因一是法律未明确规定，原因二就是法院在防止滥诉行为，严格审查原告主体资格。这样的话，我们是不是就无法实现私人诉讼了呢？并非如此，我们还是可以学习他国，实行有限开放模式，对起诉主体作一些限制性的规定，并对滥诉行为作出一定惩罚，至少可以减少一些滥诉行为。立法者掌握着立法权限，他们在对某一问题作出法律规定时，必须要考虑许多，慎重立法。

2.个人利益与公共利益的对抗

反垄断执法机构所进行的反垄断执法，乃是维护公共利益的表现，为了制止限制竞争的不法行为，从而保障健康、有序的竞争秩序。反垄断私人诉讼恰恰是在维护个人利益，因自身损害而提起的诉讼，一定程度上对垄断行为起到了监督作用，可能会说这是主观为自己，客观为他人，类似于“王海打假”，但公益与私益向来界限就不是十分明确。因而会出现个人利益与公共利益的对抗局面，个人为维护私益进行诉讼，同时反垄断执法机构也在为公益努力着，法院与执法机构如何协调，是公益优先，还是私益优先？个人利益服从集体利益是社会主义倡导下的一种大无畏精神，在当今的法治环境下，法律面前人人平等理念已深入人心，此时就会出现严重对抗局面。我们所追求的是反垄断公共执行与私人执行的相互配合，并不希望看到二者相抗衡的情形，如此一来，立法机关在制定法律或完善法律时便会有很多难题需要解决。

3.反垄断执法机构或法院，谁是主导

反垄断三家执法机构专门从事反垄断业务，有高超的技术、专业的人员，是我国反垄断的主力军。而法院是司法机关，是适用法律认定法律事实、违法行为的机关，需要有原告提起诉讼，启动诉讼程序，要靠抗辩双方的证据来裁判。在反垄断私人诉讼中，原告由于其地位劣势，无法承担举证责任，法院就不能够认定垄断行为的成立，那么也就不能去进行反垄断了。反垄断执法机构作为专业反垄断部门，拥有着许多关键材料、专业认定技术，对竞争市场有着更详细的分析，认定垄断违法更容易。此时就出现了法院与反垄断执法机构衔接的问题了，到底是谁主导着反垄断？法院可以依法认定限制竞争的行为、可依法对垄断者进行处罚，同样，反垄断执法机构有着反垄断的行政权，可以公权力去制止垄断，但由于私人诉讼并非由反垄断执法机构提起，此机构自然就不承担举证责任了。法院若得不到有利于原告证据，就无法依法维护原告合法权益，也无法维护正常的市场竞争。反垄断执法机构愿意将其收集的信息呈给法院吗？这是一个难题，各机构之间如何来协调，仍需要作进一步研究。

立法应从宏观角度考虑，不仅考虑维护一种利益，而且要考虑维护这种利益会产生何种影响。虽然，目前有许多声音在倡导反垄断私人实施机制，并用理念与实践证明了对反垄断私人诉讼需求的迫切性。但立法者不是经济法学者，不是反垄断执法人员，他们是拥有立法权的使者，他们在行使手中权力的同时，要经过合理程序、认真讨论，从全局出发，兼顾多个方面利益，不可草率因理论界的强烈呼声就作出立法规定。以如今的情形看，明确规定反垄断私人诉讼制度时机还不是十分成熟，即使作出了详细规定让其广泛运用，所可能产生的问题也未能有十足把握解决好，所以，它的成长，还需要一些其他制度的完善和法治环境的健全。

三、完善的配套系统

(一)重构经济法庭的必要性

因改革的需要而撤销经济法庭？其实不应是这样。经济法庭设计时，我国市场经济才刚刚起步，竞争处于一种萌芽状态，因而经济类纠纷就很少，即使有也是会通过其他途径解决的，最后起诉到法院的就很少了。经济法庭成立后，所审理的案件不纯是经济纠纷，导致其无法发挥作用，好像是为民事庭服务，处理一些民事纠纷。既然经济法庭无法解决实际问题，留着也是占用资源，索性就给撤了，当时引起了学界的强烈不满，一些经济法学家对经济法研究失去信心，一气之下便改行研究别的了。这可能是历史选择的必然，每一次改革总会在维持某方面利益时，牺牲另一方面利益。但是，今天我国市场经济逐步走向一个新的高潮，竞争法的出台与完善以及其他经济法律的问世，让经济法的市场环境更加有序。竞争过程中不可避免会出现一些不当竞争、限制竞争、损害消费者合法权益等行为，随着市场经济的高度发达，这类案件也会更加专业化，那对解决这类纠纷的专门法庭的需求也更加强烈了。只是一味地强调反垄断私人诉讼的重要性，却忽视了解决它的法庭专门化的必要性。德国有专门的反垄断法庭，是因其自由经济环境下，经济高度发达，垄断更多、更复杂，而于我国，反垄断案件并不占经济类案件的主要，没必要专门设立反垄断法庭，不过经济类案件却越来越多，设立专门的法庭就显得很有必要了。民事庭、刑事庭、行政庭，甚至知识产权和环境公益诉讼都有专业化解决机制，经济纠纷作为目前比较重大类纠纷，设立经济庭又有何不可。寥寥数语又怎能将此问题说清楚，只是提出这一学者已经提过的问题作了强调罢了。立法者在为反垄断私人诉讼作细化规定前或同时，经济庭的成立会起到很大作用。

(二)诉讼程序的设定

诉讼程序的规定是反垄断进行的一个重要环节。在今后的反垄断执法过程中，假如有反垄断公共执法、反垄断公益诉讼、反垄断私人执法三种不同程序的存在，就非常完美了。公益诉讼近几年来不断为大家所熟知，相应地法律也在逐渐完善，但关注度最高的还是环境公益诉讼，对于经济公益诉讼，甚至是反垄断公益诉讼，却不是那么热。“王海打假”案影响深远，无疑为经济公益诉讼争得了学界的关注，但随后又渐渐被淡忘了，究其原因，仍是法律上没有明确规定，法院在审理过程中对一些事实的认定没有统一标准，学术界也存在着不同观点，致使类似于“王海打假”案件让学者失去了讨论的信心。每次评选出的“十大公益案件”都是典型中的典型，这足以从某个角度说明公益类案件的增多，相应地，经济公益案件也变得多了起来。为了能更好处理这类案件，必须有法定的程序作基础。经济公益诉讼程序的设定，可解决未来我国反垄断公益诉讼的案件。当反垄断私人诉讼遇到困难时，寻求公益诉讼的救济，也是一个好办法。反垄断私人诉讼中存在举证难、受害人广泛的问题，在反垄断公益诉讼中能够有一个较好的解决。当然，反垄断私人诉讼的程序也要设定，以便与公益诉讼程序形成有机统一体，最终，这两种诉讼可以与反垄断公共执法相配合，以三种方式完成反垄断任务，可能会更有力度。

四、结语

反垄断私人诉讼的研究，关于其存在的问题、解决措施，以及支持者观点、反对者观点，都有比较完整的论述，甚至对国外的研究也有许多。那么，在学术上的创新就很难，唯有从解决实际问题入手，分析为何立法者那样去规定，只有短短一条，其背后有无原因，可否解决。待把一系列问题搞清楚后，反垄断私人诉讼的具体规定就可以出了。

[注释]

①王先林.论反垄断民事诉讼与行政诉讼的衔接与协调[J].江西财经大学学报，2010(69)(3)：87.

②颜运秋，周晓明，丁晓波.我国反垄断私人诉讼的障碍及其克服[J].政治与法律，2011(1)：94-95.

③王晓晔主编.反垄断立法热点问题[M].北京：社会科学文献出版社，2007：186.

[参考文献]

[1]王晓晔主编.反垄断立法热点问题[M].北京：社会科学文献出版社，2007.

[2]颜运秋，周晓明，丁晓波.我国反垄断私人诉讼的障碍及其克服[J].政治与法律，2011(1).

[3]王先林.论反垄断民事诉讼与行政诉讼的衔接与协调[J].江西财经大学学报，2010.

[4]王琢.反垄断私人诉讼研究[J].法制与经济，2014.

[5]刘继峰.我国反垄断私人诉讼制度中的问题及其解决[J].内蒙古大学学报，2009.

[6]王健.关于推进我国反垄断私人诉讼的思考[J].法商研究，2010.

[7]郑鹏程.<反垄断法>私人实施之难题及其克服：一个前瞻性探讨[J].法学家，2010(3).